Fragilité des garanties obtenues dans le cadre d’une procédure de conciliation

La solution de cette intéressante décision rendue par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 25 septembre dernier peut être ramassée en une proposition simple : le cautionnement consenti dans le cadre d’une procédure de conciliation ne survit pas à l’échec de l’accord intervenu et que constate l’ouverture d’une procédure collective.

En l’espèce, une banque consent une ouverture de crédit de 350 000 euros et un prêt de 800 000 euros à une entreprise, en 2005. L’ouverture de crédit est garantie par un cautionnement donné pour 260 000 euros, tandis que le prêt est garanti par un cautionnement de (seulement…) 160 000 euros. En 2008, par un accord de conciliation destiné à régler les difficultés de cette entreprise, les créances initiales de la banque sont ramenées à 140 000 et 325 419 euros, montants garantis par de nouveaux engagements de caution pris à hauteur de 182 000 et 325 419 euros, par la même personne qu’à l’origine, à savoir le dirigeant de l’entreprise débitrice. En 2012 l’entreprise est mise en redressement puis en liquidation judiciaire. La caution est alors condamnée, sur le fondement de ses engagements de… 2008, à payer 115 894 euros en règlement de l’ouverture de crédit et 291 648 euros en règlement du prêt. La Cour d’appel de Bordeaux infirme cependant le jugement de condamnation, en retenant que l’échec de l’accord de conciliation de 2008 avait entraîné la caducité des abandons de créances mais aussi des cautionnements pris cette même année juste avant l’homologation de l’accord, ce en conséquence de quoi la caution ne pouvait sans doute être condamnée, pour le remboursement du prêt, qu’à un montant maximal de 160 000 euros. Un pourvoi est formé. Il y est souligné que les cautionnements de 2008 précisaient devoir s’ajouter « à toutes les garanties réelles ou personnelles qui ont pu ou qui pourront être fournies au profit de la banque par la caution ». La cour d’appel aurait ainsi violé une clause contractuelle et, partant, l’article 1134 du civil dans sa rédaction antérieure à la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016. Mais le pourvoi est rejeté. Selon la Cour de cassation, lorsqu’un accord de conciliation prend fin en raison de l’ouverture d’une procédure collective, le créancier qui a consenti des délais ou des remises dans le cadre d’un accord de conciliation « recouvre l’intégralité de ses créances et des sûretés qui les garantissaient » mais « ne conserve pas le bénéfice des nouvelles sûretés obtenues dans le cadre de l’accord », de sorte qu’il convenait bien ici, « pour déterminer l’étendue des engagements (du dirigeant caution), de se reporter aux deux cautionnements initiaux (les cautionnements de 2005), sans que la banque puisse opposer les stipulations contraires des engagements de 2008, devenus caducs ».

La décision de la Cour de cassation parait peu contestable au plan du droit. L’article L. 611-12 du Code de commerce pose en effet clairement que « L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué ». Or, quoi qu’il s’agisse bien de ce qui est poursuivi, cet accord ne se réduit pas nécessairement aux seuls abandons de créance et délais. Il doit être compris comme s’étendant à ce qui les a permis et, généralement, ce qui fait l’accord précisément, au-delà de la considération par les créanciers de leur intérêt bien compris (lâchons du lest si on veut que ça redécolle et conserver l’espoir d’être à peu près payés), ce sont bien les garanties qui peuvent être promises alors, là où il n’en existait pas, ou en remplacement des garanties existantes, de montants trop faibles ou, du moins, trop éloignés de celui des créances même bientôt réduites. De fait, quand l’accord procède ainsi d’un donnant-donnant, c’est dans ce que chacun donne qu’il faut voir l’accord[1]. Les cautionnements nouveaux ou révisés en sont un élément, souvent même une condition sine qua non. Ils sont caducs comme le reste[2]. Lorsque la conciliation avait été l’occasion de renouveler les termes du (ou des) cautionnement(s) déjà pris, on en revient, s’agissant des modalités de l’engagement de caution (des engagements de caution), à ce qui avait été convenu initialement. Lorsque la conciliation avait été l’occasion de faire souscrire un ou des cautionnement(s) qui jusque-là n’existait (n’existaient) pas, on en revient à une situation de non garantie.

La problématique, pourtant, peut en rappeler une autre dans cette dernière hypothèse. L’accord prend fin mais le passif demeure, dira-t-on, et donc la créance qui sert de support au cautionnement pris pour la conciliation. Ne faut-il pas dès lors maintenir le cautionnement, comme on le fait, en garantie de l’obligation de restitution, lorsque le prêt cautionné est annulé[3] ?

En vérité les situations ne se rejoignent pas. Dans le cas du prêt annulé, en admettant que ce prêt et le cautionnement, forcément liés, procèdent d’un accord qui les englobe, ce n’est pas lui que frappe directement (de « plein droit ») la sanction mais un seul de ses éléments a priori, à savoir le prêt, dont les effets ne sont toutefois concrètement effacés que par la remise en état, et donc la restitution des sommes prêtées. On peut concevoir, dans ces conditions, que la disparition du cautionnement puisse attendre aussi un peu[4]. Ajoutons que, dans le cas qui nous occupe, celui à propos duquel se prononce l’arrêt commenté, c’est la réduction de la dette ainsi que les délais nouveaux, et non la dette elle-même, qui procèdent de l’accord, dont le cautionnement est l’autre élément (la contrepartie). Il n’est par conséquent pas illogique que l’effacement de cette réduction et le retour aux délais initiaux entrainent caducité, cette fois immédiate, du cautionnement.

Observons au demeurant que les juges motivent leur solution de façon tout ce qu’il y a de plus explicite. La Cour de cassation relève ainsi, à la suite de la décision déférée, et très expressément, que le cautionnement jugé caduc avait été consenti « en contrepartie des abandons de créances », « dans le cadre du même accord de conciliation », et la Cour fait cela sans avoir aucunement égard au fait que le « protocole de conciliation » portait la date du 28 avril, tandis que le cautionnement avait été pris, certes juste avant l’homologation de la conciliation, mais seulement le 15 juin suivant, décalage dont il n’a été tiré aucune conséquence, ce qui ne fait sans doute que révéler plus encore que l’on ne peut dissocier les remises et les garanties.

Quoi qu’il en soit, il apparait que le créancier partie à un accord de conciliation qui ne serait respecté que de façon approximative pourra ne pas avoir intérêt à le dénoncer et à l’ouverture d’une procédure collective. Il a certes le droit de la demander mais il devra y bien réfléchir. Pour les mêmes raisons, il n’aura pas forcément intérêt non plus à demander la résolution de l’accord qui, comme c’est le propre d’une résolution, ne peut qu’avoir un effet rétroactif.

Ceci dit, c’est le débiteur, aussi bien, qui aura l’initiative. Ses difficultés persistant, il peut demander l’ouverture d’une procédure collective. Il le doit, d’ailleurs, s’il est finalement en cessation des paiements ou s’il l’est à nouveau malgré la conciliation, spécialement parce que des dettes nouvelles ont pu s’ajouter au passif existant. Le sentiment que ce débiteur peut avoir, ou que son dirigeant peut avoir, qu’il y aurait dans une telle procédure une issue éventuellement favorable ne pourra qu’être renforcée par l’arrêt commenté. Chaque fois que ce dirigeant sera aussi, depuis la conciliation, caution des dettes de l’entreprise débitrice, ou engagé pour des montants supérieurs à ce qui était initialement, l’ouverture de cette procédure collective – sauvegarde ou redressement judiciaire voire (puis) liquidation – sera une planche de salut personnelle. Sous cet angle, la solution consacrée est, pour les créanciers, problématique, ou du moins de nature à faire perdre à leurs yeux de son intérêt à l’étape tentative de conciliation.

Cautionnement – Entreprise en difficulté – Accord de conciliation – Abandons de créance – Garanties nouvelles – Échec de l’accord – Procédure de redressement judiciaire – Mise en liquidation judiciaire – Caducité des cautionnements nouveaux.

^[1]  Rappr. C. Saint-Alary Houin, Droit des entreprises en difficulté, 11^e éd., 2018, LGDJ : « L’accord prenant fin, les actes qui l’ont précédé et qui lui sont liés sont caducs ».

^[2]  C. civ., art 1186 nouveau : « Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît. »

^[3]  A l’origine de cette solution particulière, qui consiste à maintenir le cautionnement du prêt annulé « tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée », v. Cass. com. 17 nov. 1982, JCP 1984, II, 20216, note Ph. Delebecque et Ch. Mouly.

^[4]  Sur les critiques sérieuses dont la solution peut faire l’objet, voir toutefois Ph. Simler, Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 5^e éd., LexisNexis 2015, n° 242 et 243.