Que penser de ce dispositif (Circulaire + Charte) ?
La démarche consensuelle voulue par l’État au nom du respect du principe de libre administration des collectivités locales a débouché sur un droit « mou » et peu cohérent, ajoutant de l’insécurité juridique aux rapports déjà tendus entre les banques et les collectivités locales.
De manière synthétique, on peut dire que ce dispositif n’est satisfaisant ni sur la forme ni sur le fond.
Sur la forme
a. La charte Gissler est un engagement conventionnel, qui, par hypothèse, n’a de force obligatoire que pour ses signataires. Bien que le contenu de la Charte marque la volonté des parties de s’engager par la précision de leurs engagements, seulement 4 banques l’ont signé et aucune collectivité locale !
Côté public, les entités signataires sont :
- des associations d’élus (leur signature n’implique pas l’engagement de leurs adhérents) ;
- et toutes les associations d’élus n’ont pas signé la charte (ADF et ARF)
Seules les banques semblent donc engagées, mais envers qui ?
b. La circulaire, quant à elle, n’a aucune valeur contraignante : elle attire l’attention des collectivités locales sur les risques inhérents à la gestion active de la dette, mais ne fait que rappeler l’état du droit. Il ne semble pas qu’elle puisse se voir reconnaître une valeur réglementaire, comme l’a parfois reconnu le conseil d’État pour certaines circulaires qui ajoutaient au droit, et donc ne pourrait pas servir de base à une sanction pour violation de ses dispositions.
c. L’articulation entre la circulaire et la Charte est difficilement compréhensible : la circulaire a pour but de diffuser la charte, dont elle constitue une annexe, donc d’étendre un engagement purement conventionnel aux collectivités qui ne l’ont pas signée et aux banques non parties à cet engagement !
d. Qu’en penser pour l’avenir ? Il est probable que les collectivités locales chercheront à conférer une force obligatoire à la
Chaque collectivité, sans même signer la charte, pourra également lui donner une force juridique en reprenant ses termes dans la délégation donnée à l’exécutif par l’assemblée délibérante pour contracter un emprunt (cette délégation pouvant être relative à une opération déterminée ou plus générale). Tout contrat conclut en violation de la délégation ainsi accordée pourra être sanctionné pour nullité. La banque non signataire devra donc formuler des offres conformes aux dispositions de la charte.
Mais en tant que tel un contrat conclu en méconnaissance des dispositions de la charte ne pourra pas être annulé pour ce seul motif.
Sur le contenu
Plusieurs dispositions de la circulaire posent problème au plan juridique :
a. D’abord la classification systématique des collectivités locales comme des clients « non professionnels » ou « clients de détail » protégés par les dispositions de la directive
Il s’agit là d’une mauvaise interprétation de la directive MIF : celle-ci n’opère aucune classification a priori mais impose au contraire aux PSI de classer les clients en 3 catégories (professionnels, non professionnels, contreparties éligibles) en fonction de critères de connaissance et d’expérience (qui supposent une évaluation préalable du client), chaque client ayant l’option d’entrer ou de sortir d’une catégorie sur demande expresse. Mais surtout la directive MIF ne s’applique pas aux produits structurés !
b. Cette mauvaise interprétation de la directive MIF met en évidence l’occasion manquée par les pouvoirs publics de faire une distinction claire entre les produits structurés et les instruments financiers (encadré).
c. Enfin, le caractère spéculatif des opérations en cause, qui est une condition d’application de l’obligation de mise en garde, n’a pas donné lieu à un éclaircissement pourtant souhaitable s’agissant des produits structurés.
En effet, la circulaire s’est contentée de reprendre les critères dégagés en 1987 par la CNCC, concernant les instruments de couverture, critères figurant déjà dans une circulaire de
Ces critères sont principalement les suivants :
- le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation de valeur affectant l’élément couvert (i.e. les frais financiers d’un emprunt) ;
- une corrélation (ou neutralisation) doit être établie entre les variations de valeur de l’élément couvert et celles du contrat de couverture : la réduction du risque doit résulter d’une neutralisation totale ou partielle recherchée a priori entre les pertes éventuelles sur l’élément couvert et les gains attendus sur le contrat de couverture.
- ne s’appliquent qu’à la souscription d’instruments dérivés effectués directement par la collectivité locale et non à la souscription de produits structurés intégrant ces dérivés ;
- ne prohibent que les dérivés « secs », c’est-à-dire non adossés à des instruments de dette (dérivés qui, par définition, ne peuvent pas être qualifiés d’instruments de couverture).
Ce manque de rigueur dans l’analyse est source de confusion, et en la matière c’est finalement le juge qui devra apprécier de manière concrète le caractère spéculatif ou non d’un produit déclenchant l’obligation de mise en garde à la charge de la banque.
Il aurait été beaucoup plus clair, s’agissant des emprunts structurés, de reprendre les critères de la CNCC, au besoin en les complétant par un critère jurisprudentiel lié à l’aléa que procure le dérivé : le juge en effet semble dénier tout caractère spéculatif aux opérations permettant au client de connaître la charge maximale d’intérêt qu’il aura à
C’est d’ailleurs ce caractère aléatoire, incertain, qui est principalement pointé du doigt s’agissant des emprunts structurés. La critique actuelle des collectivités locales porte moins sur la volatilité des indices de référence inclus dans la structuration de l’emprunt que sur leur effet potentiellement illimité sur la charge d’intérêt devant être supporté par l’emprunteur.
Le recours systématique à des caps ou à des taux plafonds permettant à la collectivité locale de calculer la charge financière maximale susceptible de peser sur elle en cas d’évolution défavorable des marchés aurait sans doute été une recommandation plus pertinente en la matière.
d. Enfin il faut aussi dénoncer le champ d’application étroit du dispositif, limité aux collectivités locales et à leurs établissements publics.
Se retrouvent en dehors du scope toute une série d’organismes publics soumis aux règles de la comptabilité publique et confrontés au même type de problématique (les établissements publics de santé, les organismes de logement social à statut public), mais aussi d’autres personnes morales de droit public telles que les chambres de commerce et d’industrie, les chambres d’agriculture ou de métiers, ou encore des organismes privés investis d’une mission de service public (SA d’HLM pour lesquelles des contentieux ont déjà eu lieu sur les mêmes thèmes), et qui sont en partie financés sur fonds publics.
Il est d’ailleurs intéressant de relever que, pour illustrer la mise en cause de la responsabilité d’une banque pour défaut de mise en garde, la circulaire cite un arrêt du tribunal de commerce de Toulouse du 27 mars 2008 rendu à propos d’une SA d’HLM, et qui a prononcé la résiliation de contrats de swap, alors que précisément le processus Gissler ne concerne pas ce type d’organismes.
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Etat de la jurisprudence française
