La Commission des sanctions procède dans cette décision à une condamnation d’une association professionnelle de CIF pour des griefs somme toute banals portant sur le respect des obligations de cette entité. La particularité ici découle de la nature de la structure contrôlée : il ne s’agit pas ici d’un professionnel offrant des services financiers mais d’une association professionnelle de conseillers en investissements financiers (« CIF ») chargée par la loi du contrôle de ces derniers. Au-delà de cet aspect de contrôleur contrôlé original, la décision est intéressante en ce qu’elle révèle l’usage intensif que fait l’AMF des documents qui lui sont fournis pour justifier d’une sanction et aller parfois au-delà de ce que le législateur où le Collège de l’AMF ont jugé bons d’encadrer. Cette technique particulière sera ici nommée l’approche par engagements puisqu’il s’agit des propres engagements non-respectés de l’entité contrôlée qui deviennent le fondement d’une sanction.
Rappelons au préalable le fonctionnement des contrôles en matière de CIF. Le statut de CIF est original car il préexistait à l’érection de cette activité en service d’investissement. Pour ces raisons, il est possible d’exercer cette profession sans être agréé en tant que prestataire de services d’investissement1. La France a utilisé l’option laissée aux États membres de conserver ce statut professionnel avec certaines limitations toutefois, comme l’interdiction de recevoir des fonds ou titres des clients (C. mon. fin., art. L. 541-6). Le législateur a surtout consacré le modèle d’autorégulation qui avait été mis en place avant cet encadrement, à une époque où il n’existait pas de statut légal et où la profession cherchait à établir des normes minimales pour assurer la réputation du métier. Les associations professionnelles permettaient de fournir un label aux conseillers les plus sérieux et les soumettaient à un code de bonne conduite qu’elles avaient élaborées et qu’elles révisaient régulièrement2.
Cette architecture a été conservée et se trouve aujourd’hui à l’article L. 541-4 du Code monétaire et financier. Il est ainsi prévu que les CIF adhèrent tous à une association professionnelle qui est en charge du contrôle de l’accès et du maintien à la profession. Ces associations professionnelles sont de leur côté agréées par l’AMF qui vérifie qu’elles sont en capacité de procéder à un contrôle initial et permanent des conditions propres au statut des CIF. Elles jouent donc le rôle d’un régulateur de niveau 2 au niveau national et mettent en place une architecture de régulation à « double étage »3. À ce jour, quatre associations ont été agréées et sont enregistrées sur une liste tenue par l’AMF sur son site internet. Cette approche répond à une logique d’autorégulation4.
Les griefs retenus ici contre l’une de ces association sont classiques et sont essentiellement des manquements liés aux obligations professionnelles. L’article L. 541-4, III du Code monétaire et financier les énumère : mise en place et respect de procédures d’adhésion, de retrait d’adhésion, de contrôle et de sanction des membres CIF et adoption d’un code de bonne conduite auxquels sont soumis les membres. Le Règlement général de l’AMF précise ce texte légal en imposant à l’association la fourniture d’un certain nombre de documents comme les statuts, un projet de code de bonne conduite, la description des moyens de l’association et les procédures écrites liées à leur mission, adhésion et contrôle notamment.
C’est sur la base du non-respect de ces documents que l’association mise en cause a été condamnée en même temps que son dirigeant. La procédure d’adhésion des CIF n’était pas toujours respectée tandis que le contrôle paraissait lacunaire. En outre, la décision porte aussi sur la prévention de conflits d’intérêts sur laquelle il nous faudra revenir dans ces développements. L’affaire illustre ainsi toutes les difficultés de ces agréments et contrôles en cascade en soulignant le risque que le contrôleur de niveau 2 ne s’acquitte pas correctement de sa tâche. Il met en relief aussi la manière dont les services de l’AMF utilisent les documents versés lors d’une procédure d’agrément. Ces documents de nature diverse peuvent alors servir de fondement à une décision de sanction. Si cela paraît tout à fait naturel quand ce document est exigé par les textes – comme c’est le cas de la procédure d’adhésion des CIF – cela l’est moins quand le document n’est pas exigé directement par la loi ou le règlement général. Cela conduit ainsi à imposer à l’association une procédure de prévention des conflits d’intérêts qui n’est pas justifiée au regard de son activité en raison du défaut de contact avec une clientèle d’investisseurs. En matière de sanction, l’approche par engagements présente une claire utilité qu’il faut toutefois parvenir à cantonner.
La décision commentée s’appuie très largement sur les engagements pris et les documents versés. Elle le fait de manière parfaitement justifiée en ce qui concerne la procédure d’adhésion et de contrôle dont le contenu doit être transmis aux fins d’agrément (1.). L’extension de cette logique à des documents dont la transmission n’est exigée ni par la loi, ni par le règlement général de l’AMF doit être toutefois questionnée (2.).
La loi impose deux exigences principales aux associations professionnelles de CIF. L’alinéa 7 de l’article L. 541-4 du Code monétaire et financier précise que les associations « [...] déterminent des procédures écrites aux termes desquelles elles décident de l’adhésion, du retrait de l’adhésion, du contrôle et de la sanction de leurs membres conseillers en investissements financiers ». Ce texte permet de comprendre la valeur de ces normes privées transmises à l’AMF : ces dernières sont fournies pour que l’AMF vérifie que les procédures d’adhésion et de contrôle sont suffisantes. Ce faisant, elles intègrent l’agrément (1.1.) pour permettre le cas échéant de sanctionner les entités contrôles (1.2.).
Le régulateur contrôle l’association professionnelle qui contrôle les CIF qui y adhèrent. L’architecture fonctionne ainsi sur une régulation à deux étages qui, si elle permet une plus grande liberté aux acteurs, peut aussi conduire à des lacunes et au délaissement des missions de contrôle. Le contrôle des CIF est contenu à l’article L. 541-4 du Code monétaire et financier. Le I dudit article impose une adhésion des CIF à une association « chargée du suivi de l’activité professionnelle individuelle de ses membres, de leur représentation collective et de la défense de leurs droits et intérêts » que la pratique dénomme « association professionnelle ». Cette adhésion remplace l’agrément ou l’enregistrement auprès de l’AMF ou de l’ACPR que connaissent d’autres professions financières. Elle ne suffit pas puisqu’après l’adhésion à une association professionnelle, le CIF doit également s’immatriculer sur le registre unique tenu par l’ORIAS (C. mon. fin., art. L. 541-4-1).
Le II décrit ensuite le processus d’adhésion à l’association. L’association conditionne l’adhésion à l’existence d’un programme d’activité dont elle apprécie la qualité et la manière dont le CIF envisage d’exercer son activité. Ce programme indique le type d’activités envisagées5 et la structure de l’organisation du CIF incluant l’identité des actionnaires directs ou indirects détenant une participation qualifiée.
Pour qu’il y ait contrôle de la profession, le Code monétaire et financier organise le contrôle du contrôleur. Le III de l’article L. 541-4 du Code monétaire et financier soumet ces associations à agrément par l’AMF. Les exigences posées soulignent aussi les contours des prérogatives de ces associations. Ces associations doivent d’abord être représentatives et aptes à remplir leur mission. Celle-ci consiste, comme cela a été vu, d’une part à élaborer un code de bonne conduite – qui après agrément sera qualifié de règles professionnelles approuvées6 – et en assurer l’application et, d’autre part, à contrôler l’adhésion des CIF à l’association. Elles doivent donc établir des procédures pour vérifier la compétence des CIF, établir des règles écrites pour l’adhésion, le retrait de l’adhésion, le contrôle et la sanction des membres.
Le règlement général de l’AMF complète le texte de loi par des contrôles substantiels complémentaires7 et détaille la procédure, notamment les documents à fournir, parmi lesquels la procédure d’adhésion et de retrait ou encore les statuts dont on soulignera, par la suite, l’importance dans la décision8. Il y a un véritable rôle d’installation d’un contrôleur privé dans ce processus, puisque l’association doit fournir des procédures et des méthodes de contrôle d’un niveau suffisant pour emporter l’adhésion de l’AMF. Il n’est pas étonnant d’ailleurs que la Commission des sanctions rappelle l’ensemble du processus d’agrément. Selon la formule de l’AMF, il y a un « engagement »9 pris par l’association dans cette procédure, consistant à respecter les règles et processus mis en place en vue d’assurer cette mission. Ces documents sont ensuite opposables à l’association. Ils constituent ainsi une nouvelle catégorie, « l’engagement », qui se distingue des autres textes de l’AMF comme les recommandations, les positions ou les instructions en raison de la nature privée de son émetteur. Il se distingue aussi d’autres normes privées comme les règles professionnelles approuvées, par exemple les règles d’une plateforme de négociation, qui ont vocation à s’appliquer erga omnes. En usant de notions de droit public, on peut considérer que la règle professionnelle approuvée est à l’engagement individuel ce que le règlement administratif est à la décision administrative : le premier s’applique à toute une catégorie définie d’acteurs tandis que le second ne s’impose qu’à une seule personne, en l’occurrence son émetteur.
Ce processus s’apparente en grande partie à l’approbation du programme d’activité imposée aux nombreuses entités contrôlées. L’approbation de ce programme d’activité permet au régulateur d’apprécier si l’entité peut effectivement remplir sa fonction et couvre ainsi les domaines supervisés comme l’adéquation des moyens à la mission10. S’il n’y a pas d’activité au sens propre pour ces associations, c’est bien ici la manière dont l’association va exercer sa mission qui sera scrutée et pourra, en conséquence, donner lieu à sanction.
Comme toute entité agréée par l’AMF, l’association professionnelle est soumise au contrôle et c’est à l’occasion d’un tel contrôle que divers manquements ont pu être retenus. La commission fonde sa décision sur divers éléments. Tout d’abord, le contrôle s’opère au fond : l’association doit s’appuyer sur le dossier pour identifier tous les éléments à risques et demander, si nécessaire, des précisions. Dans l’un des dossiers examinés, l’impétrant indique fort curieusement qu’il participera à la promotion de fonds de sociétés de gestion que la structure sera amenée à conseiller, ce qui caractérise potentiellement un conflit d’intérêts, sans que l’association ne le mentionne ou ne l’interroge sur ce point11. D’autres éléments doivent être pris en compte comme l’exactitude de la qualification des produits conseillés ou encore l’expertise informatique nécessaire. Il ne s’agit donc pas de fournir un questionnaire à remplir et à enregistrer, contrairement à ce qu’a pu opposer le mis en cause.
Plus spécifiquement, la technique de l’agrément par engagement permet de démontrer son utilité en matière de suivi du processus décisionnel. On se rappelle que lors de son agrément, l’association doit fournir différents éléments dont « les procédures écrites aux termes desquelles l’association décide de l’adhésion, du retrait de l’adhésion, du contrôle et de la sanction de ses membres en application du III de l’article L. 541-4 du code monétaire et financier » (RG AMF, art. 325-40). En transmettant ces documents à l’AMF, l’association accepte de s’y soumettre et les procédures décrites dans ces documents, si elles ne sont pas respectées, peuvent conduire à une sanction. En l’espèce, le document fourni prévoyait un entretien avec l’un des membres du Conseil d’administration (CA) de l’association sur la base duquel devait être établi un compte-rendu. Ce compte-rendu était transmis au CA de l’association, organe décisionnaire pour l’adhésion du candidat. Sur l’échantillonnage réalisée, les services de l’AMF ont constaté que cette procédure n’était souvent pas respectée puisque l’entretien avait soit lieu postérieurement, soit donnait lieu à un compte-rendu particulièrement succinct et inapte à éclairer le CA sur l’adhésion du candidat.
Il en est de même pour le contrôle permanent des membres. L’association est en charge du contrôle du respect, par les membres, des dispositions législatives, réglementaires et déontologiques. En l’espèce, ces contrôles apparaissent trop succincts puisque certains contrôleurs n’ont pas relevé plusieurs non-conformités lors d’un contrôle, voire une absence de contrôle.
La prise en compte des procédures écrites est nécessaire pour que l’AMF puisse effectuer le contrôle des associations professionnelles. Néanmoins, l’AMF ne s’arrête pas aux procédures de contrôle et s’appuie sur l’ensemble des documents fournis dans le cadre de la procédure d’agrément. Si cette extension est légitime dès lors que le document figure explicitement dans la loi ou un texte de niveau réglementaire (2.1.), comme en l’espèce les statuts, elle peut perdre cette légitimité pour les documents qui n’y sont pas visés (2.2.), comme le règlement intérieur de l’association.
Cette approche de la régulation par engagement apparaît en effet utile en ce qu’elle permet à l’AMF d’apprécier la manière dont la mission confiée à l’association va être menée et elle évite les simples effets d’annonce, en obligeant l’association à mettre en œuvre les processus prévus. Néanmoins, cette technique doit être encadrée au risque de conduire à certaines dérives. Les éléments constituant le dossier d’agrément, tels que prévus dans des textes impératifs comme la loi, le règlement général ou diverses positions doivent seuls constituer la base normative du contrôle de l’AMF. Un document qui n’a pas été soumis à ce contrôle ne peut servir de base à une sanction.
À ce titre, un des manquements relevés dans la décision porte sur le non-respect d’une procédure de prévention des conflits d’intérêts figurant dans le règlement intérieur de l’association. Pour faire simple, un des prestataires de l’association était contrôlé au sens du droit des sociétés par l’un des dirigeants de l’association sans qu’il ne mentionne son nom dans le registre des relations. Les statuts de l’association transmis à l’AMF indiquaient qu’une procédure était mise en place et détaillée dans le règlement intérieur de l’association. Il fallait alors se référer à un règlement intérieur employant des outils somme toute assez classiques comme une déclaration spontanée des administrateurs en situation de conflits d’intérêts et la tenue d’un registre de de déclarations de relation transmissible à l’AMF. Classiquement, les services de l’AMF ont relevé que cette procédure n’avait pas été parfaitement respectée et que le registre apparaissait lacunaire, ce qui a motivé la notification d’un grief sur ce point.
Rien pourtant dans la loi ou le règlement général de l’AMF n’impose un tel encadrement du risque de conflits d’intérêts dans les associations professionnelles, à l’inverse de ce qui prévaut dans de nombreuses autres professions, à commencer par les CIF eux-mêmes12. L’encadrement légal des risques de conflits d’intérêts se justifie en raison de la protection des investisseurs et clients et assure ainsi un rapport de loyauté entre ce client et le professionnel concerné13.
Or, si la loi n’a pas prévu d’encadrement des conflits d’intérêts pour les associations professionnelles, c’est peut-être parce que ce risque est plus faible dans ce domaine puisque les investisseurs ne sont pas directement exposés à l’activité de l’association. Or, ce risque est encadré en général par une procédure des conventions réglementées, obligatoire pour les groupements ayant une activité économique et facultative pour les autres14. Il n’en reste pas moins que la Commission des sanctions a considéré que la procédure de prévention des conflits d’intérêts sise dans le règlement intérieur de l’association pouvait justifier une sanction disciplinaire.
Pour parvenir à caractériser le manquement, l’AMF s’appuie en l’occurrence sur l’engagement de l’association. Dans sa décision, la Commission relève ainsi que l’article 325-40 du règlement général de l’AMF portant sur la procédure d’agrément des associations professionnelles exige d’elles plusieurs documents dont les statuts. Elle précise ainsi que les statuts prévoient en leur article 13 qu’une procédure de prévention des conflits d’intérêts est prévue dans un règlement intérieur et que ce règlement intérieur a été fourni lors de la demande d’agrément.
La défense de l’association consiste à arguer qu’il n’existait pas de dispositions imposant une politique de prévention des conflits d’intérêts et qu’en outre, le seul document mentionné dans le règlement général de l’AMF était les statuts. En conséquence, le règlement intérieur n’était pas visé, celui-ci ne pouvait fonder un manquement. L’AMF répond à cet argument en précisant que les statuts devant obligatoirement être transmis renvoyaient au règlement intérieur, que ce dernier avait été transmis à l’AMF et qu’il faisait ainsi corps avec les statuts15. L’analyse de l’AMF est correcte si l’on se réfère au droit des sociétés. En effet, la jurisprudence considère qu’un règlement intérieur a la même force obligatoire à l’égard des associés que les statuts, dès lors que ces derniers y renvoient16. Ils ont de même été transmis à l’AMF, ce qui doit fonder en l’espèce leur opposabilité à l’association. Du reste, il appartient à l’AMF réciproquement d’exiger une production du règlement intérieur si les statuts y renvoient.
Si l’approche par engagement est justifiée en l’espèce, elle conduit à formuler une remarque ainsi qu’une mise en garde. La remarque porte sur les stipulations du règlement intérieur qui ne seraient pas visées par les statuts. Quelle valeur y apporter ? Dans un tel cas, le règlement intérieur n’est plus censé faire corps avec les statuts. Si jamais la procédure de prévention de conflits d’intérêts s’était trouvée dans le règlement intérieur dans le silence des statuts, la décision de l’AMF aurait-elle été autant fondée ? On peut alors en douter en l’absence de texte réglementaire imposant la production de ce règlement intérieur.
Cela nous amène donc à une mise en garde sur l’utilisation trop étendue de l’approche par engagement pour les contrôles de l’AMF. S’il apparaît en l’espèce que l’approche par engagement puisse valablement être étendue au règlement intérieur, bien qu’on s’interroge ici sur l’opportunité que l’AMF s’intéresse aux conflits d’intérêts d’ordre financier de l’association, on se trouve ici à l’extrême limite de ce qui peut être légitime en termes de contrôle. L’approche par engagement n’est utile que pour détailler une procédure imposée par la loi ou pour s’assurer que le fonctionnement interne du groupement ou son organisation ne vienne pas gêner l’accomplissement de la mission légale. Cette approche ne peut conduire à imposer des obligations complémentaires dans le silence des textes. Il appartient au législateur et à l’AMF de détailler les documents qui doivent être fournis et qui peuvent dès lors devenir des engagements, en y incluant tout ce qui est nécessaire à l’accomplissement de la mission des contrôlés... mais seulement ce qui est nécessaire. n
