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Insolvabilité

Vers un droit des faillites pour les Etats

Un fonds d'investissement, qualifié de « vautour », qui gagne contre un État, l'Argentine : c'est le résultat de la décision d'un juge new-yorkais dans un contentieux sur la dette de ce pays. La portée de ce jugement est internationale, poussant à l'utilisation des clauses d'action collective, voire à la disparition de la clause pari passu. Il éclaire d'un nouveau jour le processus de création d'un droit des faillites pour les États.

Le 24/04/2015
Mathias Audit

Pourquoi le juge new-yorkais Thomas Griesa a-t-il donné raison au fonds vautour Elliott contre l'État argentin ?

Le juge Griesa a prononcé, en février 2012, une décision qui a eu pour effet d'activer la clause de pari passu figurant sur les contrats d'émission d'obligations souveraines argentines. Cette décision considère que l'Argentine s'est rendue coupable d'une rupture d'égalité entre deux catégories de créanciers :

  • ceux qui ont accepté une restructuration en 2005 et en 2010, et ont reçu de nouvelles obligations pour lesquelles ils étaient payés au moment du jugement ;
  • les détenteurs d'obligations d'origine ayant refusé la restructuration, qui ne sont pas payés.

Cette décision, qui pourrait sans doute être discutée sur un plan juridique, a deux conséquences :

  1. elle déduit de la rupture d'égalité un « ratable payment » ou paiement proportionné : quand X % de la créance est versé aux détenteurs de titres restructurés, un paiement équivalent doit être opéré par l'Argentine pour les détenteurs de la dette d'origine. En nominal, les sommes ne sont pas identiques. 1 % de la dette restructurée pèse 4 à 5 fois moins lourd que s'il s'applique à la dette d'origine ;
  2. le juge a fait injonction à tous les intermédiaires dans la chaîne de paiement argentine (par exemple les banques) de respecter sa décision. La force du système juridictionnel américain est évidente dans la mesure où le non-respect de cette injonction est assujetti au « contempt of court », une infraction qui entraîne des amendes très lourdes et même des peines de prison.

Quelle est la portée de cette décision ?

Aujourd'hui, il est impossible de restructurer des titres comportant une clause de pari passu s'ils sont soumis au droit américain. Par ailleurs, la décision du juge Griesa menace des restructurations effectuées par le passé en Amérique centrale et latine, où les États émettent souvent en droit américain. Enfin, l'Argentine a de nouveau fait défaut en raison de cette décision. En effet, elle aurait dû appliquer le ratable payment à partir du 30 juin 2014, lors du paiement de ses titres restructurés. Elle a décidé de ne pas procéder à ce paiement, afin de ne pas être contrainte de payer les détenteurs d'obligations d'origine. Ainsi, depuis juillet 2014, elle est en défaut sur ses titres restructurés.

La décision du juge Griesa n'est-elle pas inquiétante ?

Elle a certes été confirmée en appel, mais c'est la décision d'un juge unique. L'incidence de la Cour suprême des États-Unis a été quasi inexistante puisqu'elle a refusé de se prononcer, étant donné que l'affaire relève du droit fédéré (celui de l'État de New York) et non pas fédéral (voir aussi l'Encadré). Et pourtant cette décision a potentiellement une implication mondiale, étant donné que de nombreux titres obligataires sont libellés en dollars et transitent par le système bancaire américain. Or, pour un État proche du défaut, la seule perspective est de passer un accord avec ses créanciers pour restructurer sa dette, puisqu'il n'existe pas de système de faillite des États.

Comment un juge new-yorkais peut-il prendre une décision d'une telle portée ?

Pour l'Europe continentale, cette décision est très étonnante. Dans une affaire semblable, c'est-à-dire portant sur des contrats d'émission d'obligations souveraines, un juge français, par exemple, ne pourrait pas prendre une injonction à l'égard de tiers à la procédure. Un juge new-yorkais peut le faire ; son injonction peut même être assortie d'une sanction pénale.

La généralisation des Clauses d'action collective (CAC) constitue-t-elle une solution ?

L'ICMA [1] a publié un nouveau standard pour la rédaction des contrats obligataires dont l'une des clauses est clairement anti-Griesa : elle rend impossible ce type de jugement sur le fondement de la clause pari passu. Par ailleurs, ce standard préconise l'utilisation des CAC, qui constitue le meilleur remède contre la conception qu'a retenue le Juge Griesa de la clause pari passu, puisque l'accord avec une majorité de créanciers s'impose alors aux autres créanciers. Désormais, ces CAC sont d'ailleurs systématiquement insérées dans les titres obligataires d'États de la zone euro, depuis le traité de Lisbonne.

Selon moi, la meilleure solution serait de rayer la clause pari passu de tous les contrats. Cette clause s'inspire d'un modèle contractuel destiné aux sociétés commerciales. Elle est pertinente dans le cas des obligations corporate, pour que les créanciers subissent tous le même traitement, en particulier en cas de procédure collective ; dans le cas des États, elle ne l'est guère.

Quelle est la position du FMI ?

Lorsqu'elle était à la tête du FMI, Anne Kruger a prôné la création d'un droit des faillites pour les États, mais le projet a vite été abandonné. Toutefois, l'an dernier, le FMI a publié un rapport qui semble réactiver cette idée. Il s'agirait d'instaurer un système international de règlement de l'insolvabilité des États. L'idée a été reprise à l'automne dernier par l'Assemblée générale des Nations unies. À l'initiative de la Bolivie, un groupe de travail émanant de cette assemblée étudie le projet et la CNUCED [2] y est associée.

Il s'agirait d'organiser un cadre de négociation institutionnel entre les États et leurs créanciers. Et en cas d'échec de la négociation, un tribunal trancherait. Ainsi, la « faillite » ou plus exactement l'insolvabilité de l'État serait réglé grâce à un système de droit international public, fondé sur un traité international.

 

 

Encadré : le rôle de la France.

La France a tenté d'aider l'Argentine. Elle a produit devant la Cour suprême des États-Unis un brief d'amicus curiae soutenant le recours de l'Argentine devant cette juridiction. L'Argentine estimait en effet que son contentieux relevait du droit fédéral. Mais la Cour suprême a refusé de s'impliquer dans cette affaire qui relève en effet d'un problème contractuel portant sur la clause pari passu de contrats de droit de l'État de New York. De plus, ces contrats argentins comprennent une clause attributive de juridiction en faveur des juridictions
new-yorkaises. La Cour de cassation française a également tranché un litige avec des fonds vautours en faveur de l'État argentin, et ce en refusant la saisie de ses biens (des créances dues à l'Argentine par trois entreprises françaises). Sa décision se fonde sur une convention de 2004 des Nations unies sur le droit des immunités, ratifiée par la France, mais non encore entrée en vigueur. Elle peut toutefois être appliquée à titre coutumier, mais Mathias Audit porte un regard sceptique sur le verdict de la Cour de cassation : « Ce que la Cour de cassation fait dire à la convention ne me paraît pas figurer dans ce texte. ».

Propos recueillis par Sophie Gauvent

[1] International Capital Market Association

[2] Agence des Nations unies en charge du développement

L'auteur

  • Mathias Audit
    • Professeur
      Université Paris-Ouest Nanterre La Défense

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