La Commission européenne a publié le 23 novembre 2016 un paquet de propositions de textes législatifs modifiant la réglementation européenne encadrant l’activité des banques, à savoir la directive 2013/36/UE concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (dite « directive CRD 4 »), le règlement n° 575/2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement (dit « règlement CRR »), ainsi que les textes afférents au redressement et à la résolution des banques (directive dite « BRRD » sur le redressement et la résolution des banques et règlement dit « MRU » sur le mécanisme de résolution unique).
Cette réforme globale a pour finalité de renforcer davantage la solidité et la résilience des banques en transposant dans le droit de l’Union européenne (UE) les normes internationales adoptées par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire – les parties du cadre Bâle III non encore intégrées dans la législation européenne telles que le ratio de levier ou la revue fondamentale du portefeuille de négociation – et le Conseil de stabilité financière – le « TLAC » (capacité d’absorption totale des pertes) imposé aux banques les plus importantes.
La Commission européenne va néanmoins au-delà de la seule transposition de ces normes internationales et introduit des dispositions innovantes. Ainsi en est-il du nouvel article 21b intitulé « Entreprise mère intermédiaire dans l’Union » inséré à la toute dernière minute dans la proposition de directive dite CRD 5.
Cet article crée une exigence supplémentaire à l’égard des établissements européens faisant partie d’un groupe bancaire étranger (i. e. non européen). La proposition prévoit que lorsque deux établissements ou plus sont établis au sein de l’UE et qu’ils font partie d’un même groupe bancaire établi dans un pays tiers à l’UE, alors les États membres devront exiger que ces établissements se dotent d’une entreprise mère intermédiaire établie au sein de l’UE.
Les conditions d’application de cette nouvelle exigence
Existence de deux établissements sur le territoire européen
Cette nouvelle exigence s’applique aux groupes bancaires étrangers disposant d’au moins deux établissements sur le territoire de l’UE. Le terme « établissement » est défini par le règlement CRR et comprend à la fois les établissements de crédit et les entreprises d’investissement.
Ainsi, cette obligation ne concerne a priori pas les groupes bancaires étrangers implantés au sein de l’UE par le biais d’un seul établissement – qu’il s’agisse d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement - et/ou sous forme de succursales. D’ailleurs, l’obligation pèse sur les établissements et non sur les succursales. Rappelons en effet que ces dernières ne disposent pas de la personnalité morale. En outre, conformément au principe général de compétence du « home supervisor », les établissements dont ces succursales dépendent étant situés dans un pays tiers, ils n’entrent pas en tant que tels dans le périmètre de supervision ni de la BCE ni de l’autorité compétente de l’État membre sur lequel se trouve la succursale.
Par ailleurs, les établissements de crédit ou entreprises d’investissement agréés en tant que tels par un État membre bénéficient du passeport européen alors que les succursales de pays tiers (bien qu’agréées en tant qu’établissement de crédit ou entreprise d’investissement en vertu de la réglementation nationale) ne bénéficient pas de la liberté de prestation de services et du droit d’établissement dans des États membres autres que celui où elles sont établies.
En pratique les banques étrangères opèrent le plus souvent sur le territoire de l’Union au moyen de succursales et non de filiales. Aussi, l’obligation de constituer une entreprise mère intermédiaire dans l’UE risque finalement de ne concerner que peu de banques étrangères.
Conditions qualitatives et quantitatives relatives à la taille du groupe bancaire
Si la condition d’avoir deux établissements sur le territoire européen est remplie, des seuils quantitatifs et qualitatifs doivent alors être vérifiés de sorte que seuls des établissements importants soient contraints de constituer une entreprise mère intermédiaire. Devront ainsi se soumettre à cette obligation les groupes bancaires étrangers dont la valeur totale des actifs au sein de l’Union est supérieure à 30 milliards d’euros de même que les banques ou groupes bancaires d’importance systémique non européens tels qu’identifiés par le Conseil de stabilité financière (« non-EU G-SIIs »), et ce quelle que soit la valeur de leurs actifs au sein de l’UE. Ce seuil est cohérent avec les critères retenus pour identifier les établissements dits significatifs au sein du Mécanisme de supervision unique et soumis à la supervision directe de la Banque centrale européenne pour les établissements situés dans l’eurozone.
La Commission européenne indique la méthode à utiliser pour calculer le seuil de 30 milliards d’euros : devront être additionnées la totalité des actifs de chaque établissement du groupe bancaire étranger au sein de l’UE tels que résultant de leurs bilans consolidés et la totalité des actifs de chaque succursale du groupe bancaire étranger agréée au sein de l’Union.
À noter que la proposition de directive modifie l’article 47 (2) de la CRD 4 qui vise les « Notifications relatives aux succursales d’établissements de crédit de pays tiers et conditions d’accès pour les établissements de crédit qui possèdent ces succursales » et ajoute l’obligation pour les autorités compétentes de notifier à l’Autorité bancaire européenne (ABE) la totalité des actifs et passifs des succursales agréées d’établissement de crédit ayant leur administration centrale dans un pays tiers.
Agrément et supervision de l’entreprise mère intermédiaire
L’article 21b (2) de la proposition de directive CRD 5 prévoit que l’entreprise mère intermédiaire de l’Union doit obtenir un agrément en tant qu’établissement de crédit (régi par l’article 8 de la CRD 4) ou en tant que compagnie financière holding ou compagnie financière holding mixte. Ces dernières font l’objet d’un nouvel article 21a qui encadre leur agrément. Une fois agréée, l’entreprise mère intermédiaire se verrait ainsi appliquer, sur base consolidée, les mêmes exigences de capital, de surveillance prudentielle et de gouvernance que les établissements de crédit des États membres. Elle devrait également être soumise à la supervision des autorités européennes compétentes.
En effet, en introduisant cette disposition, l’objectif poursuivi par la Commission est de simplifier et de renforcer les procédures de résolution des groupes bancaires de pays tiers ayant des activités significatives dans l’Union européenne. Selon la Commission, la création d’une holding intermédiaire doit permettre d’assurer la présence suffisante de fonds propres pour pouvoir absorber les pertes des activités localisées en Europe en cas de défaillance du groupe. En revanche, le texte ne semble pas exiger que toutes les entités du groupe localisées en Europe, autre que des établissements de crédit ou entreprises d’investissement soient localisées sous l’entreprise mère intermédiaire.
Une disposition inspirée de la législation américaine
le règlement fédéral YY imposant aux banques étrangères des normes prudentielles renforcées. Il prévoit notamment que les organisations bancaires étrangères dont les actifs américains excédent 50 milliards de dollars (sans compter les actifs détenus par une succursale ou une agence) doivent créer une société holding intermédiaire (Intermediate Holding Company – IHC). Cette disposition concerne quatorze banques étrangères qui avaient jusqu’au 1er juillet 2016 pour constituer une
L’IHC regroupe les filiales américaines contrôlées par l’organisation bancaire étrangère. Elle doit notamment se conformer aux exigences américaines en termes de capital et de liquidité et se plier à des tests de résistance annuels. L’IHC est dotée d’un comité des risques indépendant et d’un responsable de la gestion des risques aux États-Unis. Même si les succursales américaines de banques étrangères sont exclues de l’IHC, elles font toutefois l’objet de normes prudentielles renforcées.
À l’instar de la proposition de la Commission européenne, la réglementation américaine relative à l’IHC a pour objectif de renforcer la solidité des organisations bancaires étrangères présentes aux États-Unis et d’en faciliter la résolution en cas de défaillance. En effet, durant la crise de 2008, certaines filiales de banques européennes présentes aux États-Unis s’étaient montrées vulnérables et avaient eu recours à des prêts d’urgence accordés par la Réserve fédérale pour se financer. Cette mesure n’en demeure pas moins lourde et coûteuse pour les établissements devant se conformer.
L’« IHC à l’européenne » n’est à ce jour qu’une proposition de la Commission européenne. Le texte devra être soumis à l’examen du Parlement européen et du Conseil, sa rédaction est donc susceptible d’évoluer. Les grands groupes bancaires étrangers vont certainement tenter d’alléger ce texte contraignant pour eux, comme l’avaient fait les banques européennes à l’égard de la réglementation YY, mais sans succès.
