L’actualité juridique et politique concernant les blockchains a été intense au cours des derniers mois. Outre les différents rapports publics[1], l’attention doit être principalement portée sur la publication du décret d’application[2] des ordonnances du 28 avril 2016[3]et du 8 décembre 2017[4].
Ces deux ordonnances ont pour particularité d’introduire en droit français la possibilité pour des émetteurs d’émettre des bons de caisse (ordonnance de 2016) ou, plus largement, des titres financiers non-admis aux opérations d’un dépositaire central ou livrés dans un système de règlement-livraison (ordonnance de 2017)[5] sur un Dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP), c’est-à-dire une blockchain. Cette ordonnance prévoit en outre les règles relatives à la conservation de ces titres et à la possibilité de les nantir.
Quelques mots ne sauraient être de trop pour expliquer les profonds changements en cours en matière de titres financiers, liés au développement de cette technologie nouvelle. Une blockchain est un registre informatique protégé par cryptographie permettant le partage d’information ainsi que la circulation de jetons représentant diverses valeurs[6]. Son avatar le plus connu est le bitcoin dont l’ambition est de permettre la circulation d’une monnaie qui n’est pas émise par une banque centrale, en l’absence de tout intermédiaire supervisant la circulation de cette monnaie ainsi que les opérations de paiement. Les détenteurs de ces jetons possèdent deux clés : l’une privée et l’autre publique. Ils accèdent aux jetons grâce à leur clé privée et effectuent des transactions en indiquant la clé publique du bénéficiaire du transfert[7].
La résilience et l’intégrité du dispositif sont assurées par la duplication/distribution de ce dernier entre une multitude de nœuds informatiques. Ces nœuds assurent la sauvegarde du registre mais aussi son évolution puisqu’ils sont chargés d’agréger au registre les nouveaux blocs de transactions au fur et à mesure de leur validation. Cette adjonction se fait au travers d’un travail de consensus[8]. La sécurité est ainsi assurée par le fait qu’une modification de la blockchain suppose la modification concomitante d’au moins 50 % des copies répliquées dans les différents nœuds, opération présentant un coût prohibitif, si bien qu’à ce jour aucun protocole de blockchain n’a été piraté[9]. Le modèle ainsi présenté est celui d’une blockchain publique qui repose sur l’absence d’intermédiaires. Des modèles de blockchain privées existent aussi, dénommées « permissionnées », dans lesquelles un ou plusieurs opérateurs disposent d’un droit d’altération et agissent comme intermédiaires. Ce format est moins innovant et surtout plus conforme au principe d’intermédiation qui régit le droit bancaire et le droit financier.
Les deux ordonnances avaient en commun le strict respect d’un principe de neutralité technologique en affirmant une équivalence des instruments, quel que soit leur support d’enregistrement. L’objectif de neutralité qui a inspiré la rédaction de ces ordonnances semble, de prime abord, se refléter également dans le décret d’application, lequel toilette les textes des codes de commerce et monétaire et financier pour adjoindre à chaque fois l’équivalence notionnelle[10] entre inscription en compte et sur DEEP[11]. Au-delà des aspects purement techniques du décret, le lecteur attentif y décèle des règles substantielles répondant à un certain nombre d’interrogations que se posait la pratique, tant sur les personnes pouvant enregistrer les titres que sur l’organisation du DEEP ou du nantissement de titres financiers sur DEEP.
I. Inscription des titres financiers sur DEEP par l’émetteur
L’article L. 211-7 du Code monétaire et financier procure à l’émetteur le choix d’inscrire ses titres financiers sur DEEP, mais on ignorait encore jusqu’à récemment les modalités d’inscription de ces titres. Celles-ci sont désormais calquées sur la tenue de compte de titres nominatifs puisque seuls l’émetteur[12] ou son mandataire peuvent inscrire les titres financiers sur DEEP[13]. Par ailleurs, le propriétaire des titres peut demander à un intermédiaire d’administrer ses titres[14], à l’instar de l’administration des comptes titres.
Techniquement, cela nécessite de prévoir un point d’accès privilégié au DEEP à l’émetteur pour qu’il puisse être le seul à procéder à l’inscription de titres financiers. Bien que cela ne condamne pas immédiatement le recours à un DEEP public, à l’inverse d’autres dispositions du décret, il sera nécessaire que le protocole fasse alors de l’émetteur un « nœud » du réseau seul autorisé à inscrire « ses » titres financiers sur le réseau, avec une possibilité de délégation à un mandataire. Ce dernier aura alors à sa disposition la clé privée de l’émetteur[15]. Néanmoins, une telle faculté sera assurée plus facilement avec l’existence d’un gestionnaire du DEEP, ce qui peut inciter les émetteurs à privilégier un DEEP privé à même d’offrir ces services d’administration, ou à administrer leur propre DEEP.
II. Gestion privée du DEEP
L’article R. 211-9-7 C. mon. fin. est extrêmement instructif quant à l’organisation du DEEP. Le texte précise ainsi que celui-ci est « conçu et mis en œuvre de façon à garantir l’enregistrement et l’intégrité des inscriptions et à permettre, directement ou indirectement, d’identifier les propriétaires des titres[16], la nature et le nombre de titres détenus ». S’il est simple de précéder à la détermination de la nature et du nombre de titres détenus, l’identification du propriétaire suppose de contrevenir à l’une des caractéristiques des blockchains, à savoir le « Pseudonymat »[17], c’est-à-dire l’identification du propriétaire de jetons par le biais d’un pseudonyme pouvant être fantaisiste. Cette identification du véritable propriétaire peut être faite soit par une gestion privée du DEEP, soit par le recours à une base de données complémentaire hors blockchain pour réconcilier le pseudonyme avec l’identité réelle[18]. De même, l’article prévoit incidemment que « [l]orsque des titres sont inscrits dans ce dispositif d’enregistrement, le propriétaire de ces titres peut disposer de relevés des opérations qui lui sont propres », ce qui suppose que le protocole informatique puisse émettre de tels relevés ou qu’une personne (gestionnaire privée ou émetteur) soit chargée de ce devoir.
Mais c’est en son second alinéa que l’article apporte un éclaircissement majeur. En effet, il est prévu que « [l]es inscriptions réalisées dans ce dispositif d’enregistrement font l’objet d’un plan de continuité d’activité actualisé comprenant notamment un dispositif externe de conservation périodique des données ». Le plan de continuité d’activité est une disposition classique en droit bancaire et en droit financier, mais elle suppose la désignation d’une personne responsable de son élaboration et de sa mise en œuvre. Or, il est impossible en l’état actuel de la science qu’un protocole informatique réponde à cette exigence. Dès lors, le DEEP devra nécessairement être privé. On peut regretter ce choix, sans doute guidé par la crainte des risques attachés aux blockchains, alors même que la résistance des réseaux de DEEP publics est établie puisqu’il n’y a eu depuis la création du bitcoin aucune attaque réussie sur le réseau fondamental. C’est là une limite majeure au régime du DEEP.
III. Fin de l’incertitude relative à l’objet du nantissement de titres financiers
Le décret assure enfin l’effectivité des nantissements sur titres inscrits sur blockchain en créant dans le Code monétaire et financier des dispositions communes aux financements sur titres inscrits en compte et ceux inscrit sur un DEEP, puis en précisant dans une sous-section spécifique les règles relatives à ceux sur DEEP[19].
Là encore, un apport important se cache au détour de ces règles techniques. Depuis la réforme du nantissement sur titres les textes visent le compte titres et non les titres financiers eux-mêmes, c’est-à-dire une universalité, un contenant distinct du contenu. La doctrine restait divisée sur l’objet réel du nantissement mais pour certains, le compte de titres financiers n’était qu’un outil technique de fonctionnement du nantissement, celui-ci portant essentiellement sur les titres eux-mêmes[20]. Le décret consacre cette analyse puisqu’il autorise désormais des nantissements sur comptes mais aussi des nantissements directement sur titres financiers inscrits sur un DEEP et remplace autant que possible les termes de titulaire du « compte » par ceux de « constituant du nantissement ». Le nantissement de titres financiers est désormais renouvelé puisqu’il est possible de procéder au « topage »[21] des titres financiers sur DEEP faisant l’objet du nantissement et d’envisager à terme de réaliser ce nantissement de manière automatique, par le recours à des smart contracts, ces programmes sur blockchain d’exécution automatique de transactions[22]. On pourrait envisager un « arrosage » automatique, voire une réalisation automatique du gage, mais il semble qu’il existe toutefois de nombreux obstacles juridiques à l’entière automatisation de ce nantissement liés à l’intervention de tiers[23].
Par ailleurs, le décret institue un nouveau type de prestataire dénommé « gestionnaire de procédé informatique d’identification ». Il ne s’agit pas nécessairement du gestionnaire du DEEP lui-même, car sa fonction n’est pas de gérer ce DEEP à l’instar d’un compte nanti, mais d’assurer l’identification des titres faisant l’objet du nantissement et de mettre en œuvre le nantissement, le cas échéant, en fonction des instructions stipulées dans le contrat de nantissement. Il faudra donc que ce gestionnaire puisse avoir accès aux titres nantis pour pouvoir se conformer aux instructions reçues.
Plus qu’une simple mise en application technique, les dispositions du décret orientent en partie l’usage de cette technologie. Si l’on peut regretter le manque – tout relatif – d’ambition de ce texte, on peut se féliciter que les principales orientations soient établies dans un décret plus simple à modifier qu’une loi, en espérant que les craintes relatives au format d’un DEEP public puissent être dissipées ultérieurement.
Blockchain – Chaîne de blocs – Dispositif d’enregistrement électronique partagé – titre financier – minibons – nantissement – compte titres.
[1] V. la chronique suivante.
[2] Sur ce décret, v. H. de Vauplane, RTDF 2018, n°4, Chr. Digitalisation et droit financier, p. 80.
[3] Ord. n° 2016-520 dite « Minibons » :
[4] Ord. n° 2017-1674 dite « Titres non cotés ».
[5] C’est-à-dire, peu ou prou, des titres que l’on qualifie de « non cotés ».
[6] V. chroniques infra pour la notion de « jeton ».
[7] M. Bali, « Les crypto-monnaies, une application des block chain technologies à la monnaie », RDBF n° 2-2016, étude 8, p. 14.
[8] Dans le réseau bitcoin, c’est une preuve de travail : le nœud qui découvre la bonne combinaison cryptographique permettant de relier un bloc à un autre diffuse la solution aux autres nœuds et est récompensé par des bitcoins. Sur les différents consensus existant, v. X. Vamparys, La Blockchain au service de la finance, RB Édition, 2018, p. 31.
[9] Mais des applications sur blockchain ont pu l’être, de même que des clés privées.
[10] Pour une étude approfondie de cette équivalence : V. Malassigné, « Le principe d’équivalence de l’inscription en compte et de l’inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé », in V. Magnier et P. Barban (coord.), Blockchain et droit des sociétés, à paraître.
[11] V. les art. R. 225-86, R. 228-7 et R. 228-10 C. com ou encore R. 211-1 et s. C. mon. fin.
[12] R. 211-2, C. mon. fin.
[13] R. 211-3, C. mon. fin.
[14] . 211-4, C. mon. fin.
[15] Tout comme le propriétaire de titres pourra confier sa « clé privée » à l’intermédiaire en charge de ses titres, ce qui est une pratique courante en termes de crypto-monnaies que l’on confie à un service de portefeuille (Wallet).
[16] Rédaction étrange puisqu’on sait que le propriétaire réel peut se camoufler derrière un ou plusieurs intermédiaires : v. C. com., art. L. 228-1 et s.
[17] P. De Filippi et A.Wright , Blockchain and the Law: The Rule of Code, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts, 2018, p. 38.
[18] Tel que cela est en projet dans l’État du Delaware : le protocole Ethereum ERC 884 prévoit ainsi la négociation de titres financiers avec un système d’identification des titulaires par le recours à une base de données de réconciliation. V. le code sur : https://github.com/ethereum/EIPs/blob/master/EIPS/eip-884.md?
[19] Art. R. 211-14-1 et s., C. mon. fin.
[20] M. Julienne, « Le nantissement de titres financiers inscrits en blockchain », in V. Magnier et P. Barban (coord.), Blockchain et droit des sociétés, à paraître.
[21] Les titres financiers sont alors spécifiquement identifiés : v. art. L. 211-20, II, C. mon. fin.
[22] X. Vamparys, op. cit., p. 85 et s.
[23] M. Julienne, Art. préc.
