Un « Chapter 11 » bancaire ?

Bientôt discuté par le Parlement, le bail-in fait partie du projet de loi bancaire, au même titre que la séparation des actifs des établissements bancaires. Il instaure la possibilité d’une restructuration rapide du bilan d’un établissement bancaire d’une manière inédite : forcer l’annulation ou la modification, à hauteur du passif à apurer, des titres détenus par les actionnaires et certains créanciers (hors déposants). Si le projet de loi est adopté par le Parlement français et validé par le Conseil Constitutionnel, l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) se verra conférer le pouvoir de réduire les droits, voire d’annuler les titres détenus par les actionnaires et certains créanciers, en l’espace d’un week-end, sans leur consentement et sans que cette mesure emporte la dissolution de l’établissement.

Le bail-in est un instrument de résolution des difficultés dont l’intérêt est d’éviter les inconvénients des autres modes de traitement des défaillances bancaires, qui peuvent s’avérer à la fois destructeurs de valeur, coûteux pour le contribuable ou encore source de déstabilisation des marchés financiers, dans l’hypothèse, par exemple, de la liquidation d’un établissement de taille importante. Parmi les autres mesures à la main du régulateur, on citera la cession d’actifs à des tiers, la constitution d’établissements relais (bridge banks) contrôlés par une autorité publique ou encore la répartition sélective des actifs ou structures dite de « bad bank/good bank », etc.

Sauver la banque mais pas ses actionnaires, et sans frais pour le contribuable, tel est l’objectif du bail-in. On rappellera que l’État français a dû renflouer la banque franco-belge Dexia à hauteur de 11,5 milliards d´euros (sans compter les garanties qu'il a apportées), avant de procéder à la dernière phase d’un démembrement quelque peu longuet.

Une première en droit français

Jusqu’à présent, les bail-out, en France comme ailleurs, ont été en effet la moins pire des solutions pour la collectivité en général, faute de meilleure alternative, étant donné l’importance des banques pour notre économie. Dans de nombreuses circonstances, le sauvetage s’est trouvé justifié au regard du coût pour la collectivité qu’une liquidation immédiate et désordonnée de l’établissement bancaire aurait entraîné.

Si le bail-in semble à première vue frappé du bon sens – actions et titres subordonnés ne sont-ils pas, par essence, supposés absorber en premier les pertes ? –, bon nombre d’interrogations se profilent. Cette mesure conduit à la possibilité d’une annulation forcée – une première en droit français – de titres de capital et de certains titres de créance. Jusqu’à présent, comme alternative à la liquidation, le droit bancaire permettait simplement au régulateur, de procéder à des cessions forcées d’actions, dont la réalisation était rendue très difficile lorsque les actions étaient cotées sur les marchés, et surtout insuffisante pour rétablir la viabilité à long terme de l’établissement. Le bail-in permet que des créances soient annulées ou converties de force en actions.

Deux problématiques occupent le débat :

• l’atteinte au droit de propriété ;
• le risque de distorsions sur les marchés, si le projet de loi ne répond pas aux exigences de transparence, de prévisibilité et de sécurité juridique.

L’atteinte aux droits de propriété dans des situations où l’établissement bancaire n’a pas encore forcément violé la réglementation sur les fonds propres [1] requiert la mise en place d’un certain nombre de protections qui feront sans doute l’objet d’un examen du Conseil constitutionnel. Ces protections ont été énoncées tant par le Conseil de stabilité financière, qui regroupe sous la tutelle du G20 plusieurs autorités financières nationales, que par le Fonds monétaire international, amené à se prononcer sur l’opportunité pour les États de la mise en place d’un bail-in. Ces garde-fous ont par ailleurs été repris dans le projet de directive européenne adopté par la Commission européenne, dont le gouvernement français veut devancer l’application, au risque de revoir sa copie prochainement en cas d’incompatibilités.

Le choix délicat des garde-fous

La transparence des conditions de déclenchement de la procédure suscite naturellement les premières interrogations. Il n’y aura pas de réorganisation forcée du passif possible sans détermination préalable d’une valorisation de l’actif par un expert indépendant, voire par la seule Autorité de contrôle prudentiel en cas d’urgence. La valorisation sert de fondement à la déchéance ou au maintien des droits admis au passif d’un établissement. La loi devra ici préciser l’art et la manière. Le projet de directive européenne prévoit que cette valorisation sera établie en principe sur la base de la valeur de marché des différents actifs de l’établissement. En cas de dysfonctionnement du marché, la valeur économique à long terme des différents éléments de l’actif pourra être retenue et ce, afin d’éviter les expropriations abusives dans l’hypothèse où le bail-in est déclenché en amont d’une crise de liquidité, et ce, avant même la constatation d’une violation par l’établissement bancaire visé des exigences de fonds propres. Ces précisions sont absentes pour l’heure du projet de loi français.

Les créanciers placés dans une situation comparable ne devront pas être discriminés et l’ordre d’absorption des pertes, fonction des droits initiaux des différentes catégories d’investisseurs (la waterfall), devra être respecté, sauf exception (on pense par exemple aux dépôts qui bénéficient d’un statut particulier). Autrement dit, les actionnaires devront subir les pertes en premier, puis les porteurs de créances conditionnelles (dites « Co-co » pour « contingent convertible », obligations qui se transforment en fonds propres selon un critère de déclenchement), puis les créanciers subordonnés, voire certains créanciers seniors, le gouvernement français n’ayant pour l’instant pas prévu de les inclure, contrairement au projet de directive. Ces garde-fous pleins de bon sens pour les financiers peuvent cependant laisser sceptique plus d’un juriste français.

Contrairement à la procédure de Chapter 11 de droit fédéral américain, il n’existe jusqu’à présent en droit français aucun mécanisme de sauvegarde de la société débitrice, par déchéance des droits admis au passif d’une société, qui soit directement fonction de la valorisation des actifs, et donc de la constatation de ses pertes. Conséquence : l’ordre d’absorption des pertes est systématiquement enfreint. Tant la procédure de redressement judiciaire que la procédure de sauvegarde née de la réforme de 2005 perpétuent en effet l’idée que le sort de la société et celui de ses actionnaires sont liés aussi longtemps que la société débitrice n’est pas dissoute. Le droit français peine ainsi à distinguer la question de savoir comment une société non financière peut redevenir profitable (est-elle viable à long terme ?), de la question de savoir à qui elle appartient, c’est-à-dire soit ses actionnaires existants, soit ses créanciers lorsque la société est insolvable. Le droit commun des entreprises en difficulté ne permet donc pas, jusqu’à présent, hors cas de liquidation judiciaire, d’acter sous le contrôle d’un juge la déchéance des droits des actionnaires et des créanciers.

Cette situation singulière au regard de l’évolution de la finance ( la distinction entre action et créance [2] devenant de plus en plus ténue), n’est pas sans causer de nombreuses difficultés : difficultés à désendetter suffisamment une société quand l’actionnaire n’accepte pas la conversion des créances en actions, prise excessive de risque du dirigeant-actionnaire pour espérer un retour à meilleure fortune (on pense à l’entreprise Belvédère). La restructuration de Technicolor en 2010 a vu les porteurs de titres supersubordonnés et les actionnaires se maintenir dans la société en dépit du fait que les créanciers plus seniors devenaient, contraints et forcés, les actionnaires majoritaires de celle-ci et abandonnaient la moitié de leurs créances.

Un droit français inadapté

Par ailleurs, la procédure classique de liquidation judiciaire est toujours régie par le principe d’égalité de traitement des créanciers, qui n’a plus vraiment de sens dans un contexte où les créanciers se concèdent, entre eux ou vis-à-vis de la société, des rangs de priorité. Il n’y a donc pas dans la loi le principe de strict respect des contrats initiaux.

En dépit du mauvais positionnement de son droit commun des entreprises en difficulté, la France ambitionne d’être le second pays après le Danemark à mettre en place un bail-in et donc de mettre en place un mécanisme de réallocation des droits de propriété et d’annulation d’une partie du passif des établissements bancaires en tenant compte de l’ordre d’absorption des pertes initialement convenu (sauf exception). La France s’attaque ainsi en quelque sorte aux branches avant d’adapter le droit général des entreprises en difficulté auquel renvoie le Code monétaire et financier traitant des défaillances bancaires.

Actionnaires et créanciers lésés ?

Ceci pose un sérieux problème, dans la mesure où en droit français, toutes les procédures de droit commun – y compris la procédure de sauvegarde – peuvent être utilisées par les établissements bancaires… Sauf à courir le risque d’une action en justice d’un actionnaire d’un établissement qui s’estimera lésé (la procédure de sauvegarde lui assurant un traitement plus favorable), le législateur devrait mettre fin à la possibilité pour ces établissements de recourir à une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, qui est de toute façon impossible en pratique. Cette exclusion est pourtant absente du projet de loi initial.

Autre conflit au regard des principes édictés par les instances internationales : les actionnaires et les créanciers ne doivent pas être moins bien traités que dans le cadre d’une procédure normale de liquidation judiciaire. Le bail-in est ainsi censé être l’alternative à la liquidation judiciaire pour les établissements bancaires. Or, c’est une singularité de notre procédure de liquidation judiciaire que de permettre aux tribunaux de choisir un repreneur pour l’entreprise défaillante qui n’est pas nécessairement le meilleur offrant. Autrement dit, l’objectif de la procédure de liquidation judiciaire n’est pas de valoriser au mieux les actifs dans l’intérêt des créanciers. Comment alors utiliser la valeur liquidative, au sens du droit commun, comme valeur de référence pour vérifier si les actionnaires et les créanciers ne sont pas moins bien traités, et au besoin calculer l’indemnisation à laquelle ils ont droit si, a posteriori, on s’aperçoit qu’ils ont été lésés compte tenu des corrections apportées à la valorisation de l’établissement ? Encore faudrait-il que le législateur prévoie ce droit à indemnisation, absent dans la version présentée au Conseil interministériel du 19 décembre dernier. Le projet de directive européenne quant à lui est plus complet.

Enfin, la Cour de cassation n’ayant jamais eu à se prononcer sur l’opposabilité d’une convention de subordination [3] au liquidateur chargé de répartir le produit de cession des actifs de la société dissoute, nul ne peut exclure qu’un créancier subordonné, déchu de ses droits par l’effet du déclenchement d’un bail-in respectant rigoureusement l’ordre de priorité des paiements initial, fasse un recours judiciaire au motif qu’il aurait été mieux traité dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire classique.

Le bail-in met ainsi à l’épreuve bon nombre des principes de notre droit des entreprises en difficulté. L’absence de garde-fous dans le projet de loi français, jugés pourtant essentiels par les institutions internationales et européennes, pose de sérieux problèmes de constitutionnalité. Souhaitons que le Parlement saisisse l’occasion pour adapter le droit des entreprises en difficulté et ne choisisse pas la solution de facilité qui consisterait à faire adopter en vitesse un régime ex nihilo spécifique pour traiter les défaillances bancaires, et ce afin de satisfaire les standards internationaux et européens. Ou rêvons davantage… et souhaitons que sur sa lancée, le gouvernement français voire les instances européennes se décident à adopter un Chapter 11 nécessaire au développement de nos marchés financiers.

1 Cette violation pouvant conduire à la perte de son agrément et donc à sa liquidation. 2 La distinction entre action et créance reste toutefois très importante pour les établissements bancaires, en raison des exigences de fonds propres qui s’appliquent spécifiquement à eux. 3 Une convention de subordination est un engagement aux termes duquel un créancier s'engage à l'égard d'un autre à n'être payé qu'une fois le complet remboursement de son contractant réalisé. Un tel engagement peut être également pris à l'égard de la société débitrice et prend effet à l'égard de tous les autres créanciers de celle-ci. Tel est l'engagement pris par des porteurs de titres super-subordonnés au sens de l'article L. 228-97 du Code de commerce.