« Le secteur financier dispose de tout l’environnement nécessaire et de tous les outils méthodologiques pour faire face efficacement aux enjeux de l’anticorruption »

Quelles sont les principales &eacute;volutions de ces nouvelles recommandations ? Nous avons publi&eacute; nos recommandations le 12 janvier 2021 &agrave; la suite d&rsquo;une consultation publique. Reprenant en grande partie les premi&egrave;res recommandations publi&eacute;es en d&eacute;cembre 2017, elles contiennent aussi plusieurs &eacute;volutions notables. En premier lieu, ces nouvelles recommandations font clairement appara&icirc;tre un r&eacute;f&eacute;rentiel b&acirc;ti sur trois piliers, d&eacute;clin&eacute; pour les acteurs priv&eacute;s, mais aussi, et c&rsquo;est une nouveaut&eacute;, pour les acteurs publics. En effet, s&rsquo;agissant de corruption, dans de nombreuses situations, public et priv&eacute; sont les deux faces d&rsquo;une m&ecirc;me pi&egrave;ce et il nous paraissait important que nos recommandations s&rsquo;adaptent sp&eacute;cifiquement &agrave; l&rsquo;un et l&rsquo;autre secteur. Ensuite, ces nouvelles recommandations font appara&icirc;tre clairement leur port&eacute;e juridique. Elles int&egrave;grent en effet un principe pos&eacute; par notre commission des sanctions qui est que nous consid&eacute;rons que les entit&eacute;s qui suivent nos recommandations b&eacute;n&eacute;ficient d&rsquo;une pr&eacute;somption simple de conformit&eacute;. Il appartient alors &agrave; l&rsquo;AFA le cas &eacute;ch&eacute;ant de d&eacute;montrer que ce n&rsquo;est pas le cas. Cela veut dire qu&rsquo;en cas de contr&ocirc;le ou de passage devant la commission des sanctions, l&rsquo;entreprise qui peut justifier ou pr&eacute;tend avoir adopt&eacute; nos recommandations, part avec un avantage. Si les entreprises choisissent d&rsquo;employer d&rsquo;autres m&eacute;thodes que celles que nous pr&eacute;conisons, ce dont elles ont tout &agrave; fait le droit, elles devront, si nous &eacute;tions amen&eacute;s &agrave; contester la r&eacute;gularit&eacute; de leur dispositif lors d&rsquo;un contr&ocirc;le, d&eacute;montrer que leurs m&eacute;thodes ont permis d&rsquo;atteindre les objectifs fix&eacute;s par la loi. Mais une telle d&eacute;monstration ne sera n&eacute;cessaire que si nous remettons en cause la pertinence et l&rsquo;efficacit&eacute; de la m&eacute;thode choisie par l&rsquo;entreprise. Parmi les huit mesures mentionn&eacute;es &agrave; l'article 17 de la Loi Sapin 2 (encadr&eacute;), quelles sont les plus impact&eacute;es par la nouvelle version des recommandations ? Ces huit mesures concernent la corruption et le trafic d&rsquo;influence. Mais l&rsquo;AFA conseille dans ces nouvelles recommandations d&rsquo;&eacute;tendre les dispositifs &eacute;galement &agrave; la pr&eacute;vention d&rsquo;autres infractions, pr&eacute;mices ou connexes &agrave; la corruption ou le trafic d&rsquo;influence. Il peut parfois y avoir un continuum avec des infractions qui ne sont pas stricto sensu li&eacute;es &agrave; des risques de corruption et de trafic d&rsquo;influence, comme les abus de biens sociaux, la fraude, le recel ou le blanchiment. En revanche nous ne ferons jamais grief &agrave; quelqu&rsquo;un de ne pas avoir pr&eacute;venu ces infractions parce qu&rsquo;elles ne sont pas trait&eacute;es par les textes. Toute l&rsquo;action de l&rsquo;AFA en ce qui concerne le contr&ocirc;le des entreprises est en effet ordonn&eacute;e au seul respect de la loi Sapin 2 et de son article 17. Autre &eacute;volution importante, le r&ocirc;le de la cartographie des risques, l&rsquo;une des huit mesures pr&eacute;vues &agrave; l&rsquo;article 17, est maintenant clairement mis en avant au sein du dispositif anticorruption dans son ensemble et se trouve au cœur des trois piliers du dispositif. Les 7 autres mesures, rassembl&eacute;es dans le troisi&egrave;me pilier qui concerne la gestion des risques, proc&egrave;dent de cette cartographie, et pour certaines d&rsquo;entre elles, la nourrissent aussi par r&eacute;troaction, comme c&rsquo;est en particulier le cas des dispositifs d&rsquo;alerte et de contr&ocirc;les. Par exemple, concernant l&rsquo;&eacute;valuation des tiers, celle-ci doit d&eacute;couler de la cartographie, et &agrave; cet &eacute;gard, les nouvelles recommandations de l&rsquo;AFA apportent une att&eacute;nuation des d&eacute;marches n&eacute;cessaires : selon les nouvelles recommandations, il n&rsquo;est pas n&eacute;cessaire d&rsquo;&eacute;valuer tous les tiers avec la m&ecirc;me vigilance. L&rsquo;AFA promeut en effet l&rsquo;adaptation de l&rsquo;&eacute;valuation d&rsquo;int&eacute;grit&eacute; des tiers en fonction des groupes de risques identifi&eacute;s par la cartographie. Ainsi, des tiers appartenant &agrave; un groupe non risqu&eacute; peuvent ne pas faire l&rsquo;objet d&rsquo;une &eacute;valuation. Cela suppose &eacute;videmment que la cartographie et notamment les cat&eacute;gories de risque aient &eacute;t&eacute; d&eacute;termin&eacute;es de fa&ccedil;on pertinente. C&rsquo;est un point sur lequel portent nos contr&ocirc;les. Nous avons adopt&eacute; la m&ecirc;me approche concernant la formation et nous demandons de former les cadres et les personnels les plus expos&eacute;s, toujours tels qu&rsquo;identifi&eacute;s par la cartographie. Une autre nouveaut&eacute; des recommandations r&eacute;side dans la fa&ccedil;on d&rsquo;aborder les contr&ocirc;les du dispositif anticorruption : la loi Sapin 2 ne vise express&eacute;ment que les contr&ocirc;les comptables dans lesquels les entit&eacute;s doivent peigner leurs op&eacute;rations comptables pour v&eacute;rifier qu&rsquo;elles ne cachent pas de flux qui iraient dans des endroits ind&eacute;sirables, ainsi que le contr&ocirc;le de chacune des composantes du dispositif. Pour autant, les nouvelles recommandations appellent &agrave; ce que l&rsquo;ensemble du contr&ocirc;le interne d&rsquo;un &eacute;tablissement puisse &ecirc;tre utilis&eacute; pour traiter des probl&eacute;matiques anticorruption, en lien bien s&ucirc;r avec la cartographie des risques de corruption et les processus &agrave; risques qu&rsquo;elle permet d&rsquo;identifier. Les contr&ocirc;les peuvent, dans ces conditions et comme je le mentionnais pr&eacute;c&eacute;demment, amender la cartographie en retour, lorsqu&rsquo;ils r&eacute;v&egrave;lent de nouveaux risques. Rappelons enfin la n&eacute;cessit&eacute;, constamment soulign&eacute;e dans nos recommandations, de l&rsquo;engagement de l&rsquo;instance dirigeante, et pr&eacute;sent&eacute;e comme le premier pilier du dispositif anticorruption : rien ne se passe si l&rsquo;instance dirigeante n&rsquo;affiche pas une tol&eacute;rance z&eacute;ro sur ces risques et n&rsquo;affecte pas les moyens n&eacute;cessaires &agrave; la lutte anticorruption dans l&rsquo;entreprise. Cet engagement des dirigeants est d&eacute;terminant dans la mise en place effective des huit mesures du dispositif. Quelles sont les attentes de l'AFA vis-&agrave;-vis des acteurs du secteur bancaire et financier en ce qui concerne l'articulation de leur dispositif anticorruption et de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ? Les entreprises du secteur bancaire et financier sont fortement r&eacute;gul&eacute;es et famili&egrave;res des environnements structur&eacute;s en termes de gestion des risques, de conformit&eacute; et de contr&ocirc;le interne. Il est parfaitement l&eacute;gitime et rationnel qu&rsquo;elles souhaitent capitaliser sur leur exp&eacute;rience, leurs m&eacute;thodologies, leurs organisations, leurs comp&eacute;tences, pour aborder la conformit&eacute; anticorruption, et d&eacute;ployer un dispositif qui satisfasse les exigences pos&eacute;es par la loi. &Agrave; la condition que cette capitalisation se fasse moyennant certaines adaptations et ajustements. Plus sp&eacute;cifiquement, l&rsquo;articulation entre les dispositifs anticorruption et ceux de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, permet de mettre en lumi&egrave;re un param&egrave;tre essentiel : les banques et &eacute;tablissements financiers peuvent mutualiser certaines d&eacute;marches, tout en int&eacute;grant des sp&eacute;cificit&eacute;s &agrave; prendre en compte. Ainsi la cartographie des risques proc&egrave;de de logiques diff&eacute;rentes selon qu&rsquo;il s&rsquo;agit de lutte anticorruption ou de lutte antiblanchiment. Dans le cas de la lutte antiblanchiment, le p&eacute;rim&egrave;tre et la d&eacute;marche sont assez clairement identifiables : pour chaque flux financier avec les clients, il faut se poser la question de savoir s&rsquo;il s&rsquo;agit bien d&rsquo;argent propre. Dans le cadre de la lutte anticorruption, la probl&eacute;matique est plus large parce qu&rsquo;elle concerne non seulement les clients, mais &eacute;galement les interm&eacute;diaires, les fournisseurs. Elle demande d&rsquo;interroger au cas par cas l&rsquo;ensemble des processus op&eacute;rationnels de l&rsquo;&eacute;tablissement pour identifier des sc&eacute;narios &agrave; risque. La probl&eacute;matique ne part pas des seuls flux financiers, elle est plus complexe &agrave; appr&eacute;hender et plus diffuse. Pour &eacute;tablir une cartographie des risques de corruption, vous ne pouvez pas vous passer d&rsquo;aller interroger au pr&eacute;alable les personnes ayant le pouvoir d&rsquo;engager l&rsquo;&eacute;tablissement, ainsi que celles qui concourent &agrave; la cha&icirc;ne de d&eacute;cision, afin de bien comprendre les processus et o&ugrave; peuvent se nicher les risques de corruption. C&rsquo;est une diff&eacute;rence assez importante avec une cartographie des risques de blanchiment : pour l&rsquo;&eacute;laborer, il faut absolument avoir des &eacute;changes structur&eacute;s et approfondis avec les op&eacute;rationnels ce qui n&rsquo;est pas forc&eacute;ment le cas en mati&egrave;re de lutte antiblanchiment. Intellectuellement, l&rsquo;&eacute;laboration d&rsquo;une cartographie des risques de corruption, dans sa composante d&rsquo;identification des risques et des sc&eacute;narios de risque, se rapproche davantage de celle d&rsquo;une cartographie des risques op&eacute;rationnels. Mais l&rsquo;analogie s&rsquo;arr&ecirc;te l&agrave; car nous identifions ensuite des diff&eacute;rences notables : en mati&egrave;re de corruption, il n&rsquo;existe en g&eacute;n&eacute;ral aucun historique qui permette de d&eacute;terminer des param&egrave;tres de fr&eacute;quence et de s&eacute;v&eacute;rit&eacute;, contrairement aux risques op&eacute;rationnels, comme par exemple la fraude. Dans quel type de mesures les synergies avec d&rsquo;autres dispositifs de contr&ocirc;le peuvent concr&egrave;tement se d&eacute;cliner ? L&rsquo;&eacute;valuation des tiers pr&eacute;sente des similitudes m&eacute;thodologiques entre la lutte antiblanchiment et la lutte anticorruption. Les diligences relatives &agrave; la connaissance du client, obligatoire en mati&egrave;re de lutte antiblanchiment, et celles relatives &agrave; la connaissance du tiers plus g&eacute;n&eacute;ralement dans la lutte anticorruption, peuvent relever de la m&ecirc;me approche. En revanche, s&rsquo;agissant de l&rsquo;&eacute;valuation du risque en lui-m&ecirc;me, de blanchiment ou de corruption, les diligences doivent donner lieu &agrave; deux d&eacute;marches distinctes. Par exemple, dans le cadre de l&rsquo;&eacute;valuation des tiers, quand vous cherchez des sanctions ou des nouvelles n&eacute;gatives dans des bases de donn&eacute;es, il conviendra de mener deux recherches distinctes. Il n&rsquo;est pas possible de r&eacute;aliser des d&eacute;marches communes ou une sorte de notation globale qui servirait &agrave; la fois la lutte antiblanchiment et la lutte anticorruption. Dans notre langage, nous disons qu&rsquo;il faut &ecirc;tre en mesure de &laquo; d&eacute;tourer &raquo; les risques. Il existe un tronc commun qui est l&rsquo;aspect g&eacute;n&eacute;ral de la connaissance des tiers, mais pour l&rsquo;&eacute;valuation du risque, il faut &ecirc;tre en mesure d&rsquo;op&eacute;rer une s&eacute;paration. Cela fait partie des contr&ocirc;les que l&rsquo;AFA peut &ecirc;tre amen&eacute;e &agrave; faire sur un dispositif. Sur l&rsquo;&eacute;valuation des tiers, un autre sujet a &eacute;merg&eacute; : les entreprises du secteur bancaire nous ont fait part de leur volont&eacute; de simplifier les d&eacute;marches pour leurs clients de plus petite taille. Ces derniers doivent parfois fournir plusieurs fois les m&ecirc;mes informations pour diff&eacute;rents organismes financiers. Nous avons ainsi &eacute;t&eacute; inform&eacute;s que des r&eacute;flexions avaient &eacute;t&eacute; engag&eacute;es au niveau de la place pour concevoir des plateformes qui accueilleraient le d&eacute;p&ocirc;t des informations des clients, les banques venant ensuite piocher dans la plateforme les informations les int&eacute;ressant dans le cadre de leurs propres diligences. Si ces projets prosp&eacute;raient, l&rsquo;AFA donnerait &eacute;videmment son avis et ses recommandations sur de tels dispositifs. Le secteur financier est-il particuli&egrave;rement expos&eacute; &agrave; des risques de corruption ? Les &eacute;tablissements bancaires peuvent r&eacute;aliser des op&eacute;rations de toute nature, qui vont de la banque de d&eacute;tail aux grandes op&eacute;rations de financement international. La banque de d&eacute;tail n&rsquo;est pas un secteur particuli&egrave;rement expos&eacute; sur ses clients. Il peut y avoir davantage de sujets &agrave; forts enjeux sur les activit&eacute;s de banque priv&eacute;e et d&rsquo;investissement, surtout pour les grandes op&eacute;rations de financement international, nous avons d&rsquo;ailleurs d&eacute;j&agrave; en France l&rsquo;exemple r&eacute;cent d&rsquo;une transaction p&eacute;nale concernant une banque, pour des faits de corruption, conclue de fa&ccedil;on concert&eacute;e avec d&rsquo;autres autorit&eacute;s de poursuite &eacute;trang&egrave;res. Dans un contexte international, il faut de toute fa&ccedil;on avoir &agrave; l&rsquo;esprit que d&rsquo;autres juridictions peuvent &ecirc;tre &agrave; l&rsquo;origine de poursuite d&rsquo;entreprises fran&ccedil;aises, en utilisant des r&egrave;glements anticorruption &agrave; port&eacute;e extraterritoriale. Les &eacute;tablissements ont tout int&eacute;r&ecirc;t &agrave; ne pr&eacute;senter aucune faille en la mati&egrave;re, car les sanctions encourues sont sans commune mesure avec les prix des dispositifs &agrave; mettre en place. De m&ecirc;me, l&rsquo;assurance ne figure pas, de mon point de vue, dans ses activit&eacute;s r&eacute;currentes, parmi les secteurs les plus facilement expos&eacute;es &agrave; la corruption d&rsquo;agents publics. En revanche, la corruption purement priv&eacute;e, qui fait &eacute;galement partie du p&eacute;rim&egrave;tre de nos missions, peut &ecirc;tre un risque r&eacute;el dans ce secteur, et c&rsquo;est alors un ph&eacute;nom&egrave;ne plus compliqu&eacute; &agrave; appr&eacute;hender, parce que dans ce cas, elle peut prendre davantage de formes. Quels seront les prochains guides pratiques publi&eacute;s par l&rsquo;AFA ? Les guides d&eacute;j&agrave; publi&eacute;s qui int&eacute;ressent les acteurs priv&eacute;s portent sur la politique de cadeaux et les fusions-acquisitions. Mais nous avons aussi entrepris l&rsquo;&eacute;laboration de guides sectoriels, sur l&rsquo;ensemble des probl&eacute;matiques des dispositifs, &agrave; destination de secteurs d&rsquo;activit&eacute; donn&eacute;s, dont le secteur financier fait partie. Nous commen&ccedil;ons en effet &agrave; avoir une exp&eacute;rience int&eacute;ressante sur le secteur financier, issue des contr&ocirc;les pr&eacute;ventifs que nous menons de notre propre initiative ou dans le contr&ocirc;le de la mise en œuvre des conventions judiciaires d&rsquo;int&eacute;r&ecirc;t public dans le cadre de transactions p&eacute;nales. Nous avons identifi&eacute; des bonnes pratiques et aussi celles &agrave; &eacute;viter, qu&rsquo;il nous para&icirc;t utile de diffuser dans un guide &agrave; para&icirc;tre et qui fera l&rsquo;objet d&rsquo;une concertation pr&eacute;alable avec la place. Ce guide pourrait &ecirc;tre publi&eacute; cette ann&eacute;e. Nous sommes aussi en train d&rsquo;&eacute;laborer un guide sur l&rsquo;enqu&ecirc;te interne, qui prolonge les dispositifs d&rsquo;alerte : les entreprises doivent mettre en place un dispositif d&rsquo;alerte, mais il convient l&agrave; encore de diffuser de bonnes pratiques pour exploiter ces alertes. Enfin, nous portons une attention particuli&egrave;re aux entreprises qui sont sous les seuils de la loi Sapin 2 et qui auraient int&eacute;r&ecirc;t &agrave; mettre en place un dispositif anticorruption. Dans le secteur financier, cela peut concerner par exemple certains prestataires de services d&rsquo;investissement, des organismes assureurs ou des filiales bancaires de groupes &eacute;trangers. Nous r&eacute;fl&eacute;chissons &agrave; l&rsquo;&eacute;dition d&rsquo;un guide &agrave; destination de ces entreprises, afin de les aider &agrave; mettre en œuvre de fa&ccedil;on proportionn&eacute;e un dispositif et des mesures anticorruption permettant de s&eacute;curiser leur d&eacute;veloppement en France et &agrave; l&rsquo;international. Un &eacute;tablissement qui voudrait faire jouer les synergies entre ces diff&eacute;rents dispositifs de contr&ocirc;le peut-il vous solliciter &agrave; titre de conseil pour savoir jusqu&rsquo;o&ugrave; il peut aller ? Ces questions devraient &ecirc;tre trait&eacute;es dans le guide &agrave; para&icirc;tre. Les contr&ocirc;les aussi peuvent &ecirc;tre l&rsquo;occasion d&rsquo;&eacute;changer avec les &eacute;tablissements et les amener &agrave; am&eacute;liorer leurs dispositifs. Mais nous comprenons qu&rsquo;avant de se lancer, les entreprises souhaitent savoir si elles adoptent une bonne d&eacute;marche. Nous avons aussi &agrave; l&rsquo;AFA cette mission d&rsquo;aider les entreprises, il n&rsquo;y a donc aucun obstacle &agrave; venir interroger l&rsquo;AFA sur les bonnes pratiques. Pour conclure, nous observons que le secteur financier dispose de tout l&rsquo;environnement n&eacute;cessaire et de tous les outils m&eacute;thodologiques pr&eacute;existants pour faire face efficacement aux enjeux r&eacute;glementaires, plus nouveaux, de l&rsquo;anticorruption. C&rsquo;est un avantage pour le secteur et l&rsquo;AFA restera attentive &agrave; ce que les enjeux de l&rsquo;anticorruption soient distinctement identifi&eacute;s et &eacute;valu&eacute;s dans les dispositifs globaux de gestion des risques des &eacute;tablissements.

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Lutte anticorruption

« Le secteur financier dispose de tout l’environnement nécessaire et de tous les outils méthodologiques pour faire face efficacement aux enjeux de l’anticorruption »

Hélène Denis revient sur les principales évolutions des recommandations de l’AFA publiées en janvier 2021 par rapport à la version précédente de 2017. Elle précise également les attentes de l’agence vis-à-vis des banques et établissements financiers.

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