Retour des OPA ? Retour sur une OPA…

L ’offre publique de Veolia sur Suez marque-t-elle le retour des offres publiques d’acquisition au moment où reviennent en force les fusions et acqui­sitions ? C’est très incertain, du moins pour les OPA dites inamicales, tant le capitalisme français et l’État y sont rétifs. Il y aurait une « grammaire des affaires », pour reprendre l’expression d’un ancien ministre de l’Écono­mie aujourd’hui commissaire européen, qui interdirait en France des opérations offensives, à la différence de ce que l’on connaît outre-Atlantique. Globalement, les offres pra­tiquées en France sont en nombre réduit, quelques petites dizaines par an, et essentiellement de rachat de titres ou de retrait. Aussi, l’offre publique de Veolia est-elle proba­blement destinée à demeurer exceptionnelle. Elle a néan­moins permis de mettre en lumière un certain nombre de questions juridiques inédites, même si l’accord finalement trouvé entre les protagonistes n’a pas permis de les vider complètement. En raison d’une certaine proximité avec l’affaire, tenons-nous en à ce qui a été public et largement commenté. Une première question, de procédure, a été tranchée : la position de l’AMF, qui considère que le projet d’un offrant potentiel n’est pas une pré-offre, peut, bien que se présentant comme un simple constat, être déférée à la Cour d’appel de Paris, selon que celle-ci a jugé, pour la raison que la position prise par l’AMF emporte des consé­quences juridiques : l’offrant est tenu de plusieurs obliga­tions, dont l’interdiction d’acquérir des titres de la cible jusqu’au dépôt du projet proprement dit. À cette occasion, une autre question, de fond cette fois, a été débattue et éga­lement tranchée par la cour : l’intention de lancer une offre publique sous la réserve que certaines conditions préalables soient remplies et sans en donner les caractéristiques pré­cises, notamment financières, n’est pas encore une pré-offre selon la juridiction. En résulte un double enseigne­ment : une simple intention n’est pas un projet, et avant la pré-offre, qui impose des obligations, il y a place pour un avant-projet, qui n’emporte aucune conséquence de droit financier. En l’occurrence, l’enjeu était de taille, car l’ini­tiateur potentiel du projet aurait dû se défaire des titres de la cible qu’il venait d’acquérir de gré à gré. 

Un autre débat fondamental a été soulevé : est-ce que des engagements antérieurs pouvaient entraver la liberté de lancer une offre reconnue par le droit des offres publiques, ce qui posait également la question de la compétence du juge judiciaire pour se prononcer sur ce point ? Il s’agis­sait en l’espèce d’une déclaration du futur offrant, réitérée dans des courriers adressés à la cible, de ne procéder que par voie amicale. Un juge des référés s’est reconnu com­pétent pour donner effet à cette déclaration et interdire le dépôt d’un projet d’offre, estimant qu’il s’agissait, en l’occurrence, d’un véritable engagement juridique. Mais l’ordonnance a été annulée pour des raisons de compé­tence territoriale.

Reste en suspens une autre question, très importante : la liberté accordée aux dirigeants d’organiser la défense de la cible est-elle limitée par les principes des offres publiques ? D’un côté, la loi Florange a supprimé les contraintes et limites antérieurement imposées aux diri­geants et posé en principe que ceux-ci peuvent « prendre toute décision dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l’offre » (art. L. 233-2 C. com.), sous la seule réserve du res­pect de l’intérêt social et d’éventuelles limites statutaires, ce qui peut laisser entendre qu’aucune autre contrainte ne peut leur être imposée. D’un autre côté, les principes des offres publiques, en particulier celui du libre jeu des offres et des surenchères auquel la jurisprudence reconnaît une grande ampleur, sont inscrits dans le règlement géné­ral de l’AMF et résultent d’une délégation législative (art. 433-1 C. mon. et fin.). La question est donc celle de l’arti­culation entre le principe posé par le Code de commerce, siège des défenses anti-OPA, et les principes édictés par le règlement général de l’AMF : prééminence du premier ou combinaison avec les seconds ? Par un communiqué dont la portée de principe doit être remarquée, l’AMF a estimé que les principes des offres publiques devaient recevoir application. Aucun recours n’a été déposé en raison de l’accord intervenu entre les parties.