Quel marché secondaire pour les prêts non performants ?

Les NPL [1] (Prêts non performants – PNP), qui se sont accumulés dans le bilan des banques européennes à la suite de la crise financière de 2008, constituent un sujet de préoccupation chez les banquiers centraux et les superviseurs bancaires européens, au point d'en faire une priorité pour la Banque centrale européenne (BCE) [2] .

Si ces dernières années le stock a sensiblement dégonflé pour atteindre, fin mai 2020, 2,94 % de l'encours de crédits dans la zone euro, soit environ 503 milliards d'euros [3] , la Covid-19 relance le jeu en promettant de mettre de nouveau les bilans bancaires sous pression [4] . D'autant plus en France où le stock de PNP est devenu le plus élevé de la zone euro à plus de 126 milliards d'euros, malgré un ratio inférieur à la moyenne européenne à 2,34 %. Un an auparavant, l'Italie détenait le record avec 140 milliards [5] .

Jusqu'à récemment, il n'a pas existé de définition unique du concept de prêt non performant [6] . Le règlement « prudential backstop » de 2019 [7] , qui modifie le CRR, fixe à présent cette notion [8] .

Compte tenu de la consommation de fonds propres que représente pour les banques la détention de PNP à leur bilan, pénalisant leur rentabilité et à terme leur capacité à financer l'économie réelle, voire leur solvabilité [9] , les banques devraient naturellement être incitées à céder ces actifs sur le marché secondaire, soit dans le cadre d'opérations bilatérales, soit dans le cadre d'opérations de titrisation [10] , ce que le superviseur bancaire les invite faire, parmi les différentes stratégies qu'elles doivent élaborer [11] .

Les pistes pour stimuler les cessions bilatérales sur le marché secondaire

Or, comme le constatent la BCE et la Commission européenne [12] , le marché secondaire [13] des PNP en Europe reste apathique. Sauf en Espagne, en Irlande, en Italie et au Royaume-Uni. Parmi les acheteurs, les fonds américains [14] dominent nettement, avec plus de 160 milliards d'euros d'acquisitions entre 2015 et 2019, essentiellement en Italie et en Espagne [15] . En France, les cessions sont anecdotiques malgré la présence de nombreux acteurs ayant développé l'activité d'acquisition et de gestion de portefeuilles de crédits en difficulté (comme iQéra, Intrum ou encore EOS). On peut toutefois noter l'acquisition par EOS pour 125 millions d'euros auprès du Crédit Immobilier de France [16] , Mais le stock demeure relativement stable : le stock de PNP est passé de 134,72 milliards d'euros en 2016 à 126 milliards fin 2020, soit une baisse de 6.7 % sur la période. En comparaison, le stock allemand a presque été divisé par 2, de 65,35 à 34,7 milliards sur la même période. La situation de l'Italie est plus frappante encore, avec un stock passant de 248,8 milliards en 2016 à 109 milliards, soit une baisse de 56 % (BCE, Supervisory Banking Statistics, 4 th quarter 2016, p. 71).

Répondant aux préoccupations du superviseur bancaire, le Conseil européen a dévoilé en juillet 2017 un plan d’action visant à réduire le niveau des PNP dans les bilans bancaires [17] , suivi, en mars 2018, de la publication par la Commission d'une série de propositions législatives dédiées aux PNP [18] , destinées, notamment, à favoriser l'émergence d'un marché secondaire. Plus récemment, face au risque de voir le niveau des PNP s'envoler en raison de la pandémie, la Commission a dévoilé son propre plan d'action [19] , qui reprend une proposition de directive déjà sur la table [20] .

Concernant le volet « acheteur », le projet de directive, qui, au passage, ne se limite pas aux seuls crédits non performants [21] , prévoit que :

– le cédant est tenu de fournir à l’acheteur toutes les informations nécessaires à la vente (art. 13) [22] ;

– l’acheteur ne peut être soumis à aucune autre exigence que celles prévues par les mesures nationales transposant la directive (art. 15(2));

– l'acheteur notifie préalablement le superviseur compétent avant l’exécution du crédit et des sûretés (art. 18).

Ces propositions ont fait l'objet de vives critiques par la profession bancaire [23] .

Sur le volet « gestionnaire », le projet de directive crée un statut harmonisé soumis à agrément (art. 5 à 7) et assorti d'un passeport (art. 11). Elle encadre la relation contractuelle avec le créancier (art. 9) et l'externalisation d’activités (art. 10).

En France, la cession et la gestion des PNP font face à quelques contraintes locales qui ne semblent pourtant pas faire obstacle au développement d'un marché secondaire plus actif.

Le monopole bancaire ne fait presque plus obstacle

Examinons à présent les aspects liés à la cession. D'abord, jusqu'à récemment, le monopole bancaire interdisait la cession des PNP à des acteurs ne relevant pas du secteur bancaire tels que les fonds d'investissement étrangers [24] . Seules les cessions à des fonds d'investissement ou de titrisation français étaient autorisées (art. L. 511-6, al. 1er). La loi Sapin II [25] a introduit une nouvelle exception [26] permettant à un fonds étranger d'acquérir des créances bancaires, pour autant que, d'une part, l'emprunteur ne soit pas un consommateur et, d'autre part, l'acquéreur ait un objet ou une activité similaire à celui, notamment, d'un fonds d'investissement ou de titrisation français. Cela dit, pour être conforme à la directive [27] , l'exception devra être étendue, d'une part, à tous types d'acquéreurs de PNP, y compris les sociétés de recouvrement de créance comme iQéra, Intrum ou EOS qui ne peuvent actuellement les acheter sur leur bilan [28] et, d'autre part, aux crédits aux consommateurs [29] .

Ensuite, le droit de retrait litigieux [30] , qui permet au débiteur d'une créance contestée de la racheter auprès de l'acquéreur à son prix d'achat, peut être un obstacle. Toutefois, ce droit de retrait suppose que, avant cession, le bien-fondé de la créance soit contesté judiciairement [31] . Or une telle contestation n'est pas fréquente. Au surplus, le paiement d'un prix global forfaitaire pour l'achat d'un portefeuille de prêts permet, à certaines conditions, de faire échec à ce droit [32] .

Enfin, plus anecdotique, le règlement 85-17 du 17 décembre 1985 relatif au marché interbancaire interdit aux banques de céder leurs créances en dehors du système bancaire [33] . Ce texte n'est manifestement plus à jour des évolutions de la loi bancaire [34] .

Au chapitre des gestionnaires à présent, la matière est gouvernée, en France, par le code des procédures civiles d'exécution (CPCE) [35] , aux termes duquel, toute personne peut pratiquer une activité de recouvrement amiable pour compte d'autrui, à titre professionnel ou non, sous réserve d'une simple déclaration d'activité auprès du Procureur de la République [36] . C'est dans ce cadre que les sociétés de recouvrement fournissent généralement leurs services en France [37] .

Pourtant, à la suite de la transposition en France de la directive sur les services de paiement (DSP) [38] , l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a élaboré une doctrine selon laquelle l'activité d'encaissement, de recouvrement ou encore de collecte de fonds pour compte de tiers tombe dans le champ des services de paiement. Un agrément en qualité d'établissement de paiement est donc nécessaire [39] . Cette interprétation est critiquée [40] , mais reste d'actualité [41] . Une telle approche ne paraît pourtant pas compatible avec la perspective d'une transposition de la directive, notamment au regard des conditions d'agrément et de passeport des gestionnaires de crédit qu'elle prévoit.

Pour finir, comme le relève KPMG [42] , le faible empressement des banques à céder leurs PNP s'explique vraisemblablement par la faiblesse du ratio et la résilience du secteur bancaire dans la crise financière de 2008. Un autre facteur explicatif, probablement plus décisif, consiste dans l'écart persistant entre le prix que les acquéreurs potentiels sont prêts à payer et le prix auquel l'actif est offert à la vente par les vendeurs (bid/ask spreads) [43] , notamment si le provisionnement s'avère insuffisant.

Vers une titrisation mieux adaptée aux prêts non performants

Le constat précédent vaut tout autant pour la titrisation de PNP : un marché généralement peu actif, sauf dans les pays dont le secteur bancaire a été plus sévèrement touché par la crise financière. Dans ces pays en effet, sous couvert de la garantie du gouvernement accordée aux tranches senior en Italie (avec la Garanzia Cartolarizzazione Sofferenze) et en Grèce (Hercules Asset Protection Scheme), la titrisation de PNP a joué un rôle majeur [44] .

En réalité, la titrisation de PNP est surtout pénalisée par les règles prudentielles, comme le relèvent elles-mêmes les autorités bancaires [45] . Ces règles ont été en effet conçues pour la titrisation de prêts performants, en réponse aux effets indésirables du modèle originate to distribute [46] critiqué durant la précédente crise. Par exemple, elles conduisent à une pondération du risque de crédit incohérente, qui peut être particulièrement élevée (au-delà de 100 %) pour les positions senior [47] , tandis que des positions junior ou mezzanine, donc plus risquées, peuvent recevoir une pondération considérablement inférieure [48] . Autre exemple : seul l’initiateur (sponsor ou prêteur initial) doit conserver un intérêt économique net d'au moins 5 % de l'exposition titrisée (principe de la rétention [49] ), alors qu'il souhaite s'en débarrasser définitivement et, au surplus, son montant est calculé sur la base de la valeur nominale brute de l'exposition titrisée [50] , et non pas nette de la décote résultant d'un prix de vente inférieure à cette valeur nominale (ou NRPPD [51] ).

À la suite de l'opinion de l'ABE, la Commission européenne a proposé en juillet 2020 un projet de règlement « quick fix » visant à modifier le CRR et le règlement titrisation [52] . La BCE a accueilli favorablement ce projet, en notant toutefois des divergences avec le projet de norme du Comité de Bâle [53] (qui, récemment adoptée [54] , doit recevoir application à partir de 2023). Le Conseil et le Parlement européen se sont finalement accordés sur deux textes datés du 15 décembre 2020, l'un modifiant le règlement titrisation, l'autre le règlement CRR [55] . En résumé, parmi les assouplissements au cadre prudentiel, on peut noter les suivants :

– le montant de l'intérêt économique net retenu est calculé sur la valeur nette de l'exposition, en tenant compte du NRPPD ;

– l'intérêt économique net peut être retenu par le gestionnaire des créances (servicer), à condition qu'il démontre son expertise dans la gestion de PNP et l'existence de procédures adéquates ;

– sauf application de la méthode SEC ERBA, la pondération d'une position senior est plafonnée à 100 % [56] en cas de « titrisation classique de NPE qualifiée » (c.-à-d., lorsque le NRPPD est au moins égal à 50 % du principal non remboursé de l'exposition lors de sa cession) [57] . Par dérogation, dans le cadre de la méthode SEC IRBA, quand la pondération, calculée comme étant égale à la pondération moyenne de risque des expositions sous-jacentes selon l'approche par transparence prévue à l'article 267 de CRR, est inférieure à 100 %, alors elle peut être appliquée sous réserve d'un plancher de 50 % ;

– aux fins de l'art. 268(1) de CRR, les pertes attendues (expected losses) au titre des expositions sous-jacentes d'une titrisation classique de NPE qualifiée sont incluses après déduction, notamment, du NRPPD.

En conclusion, en anticipation d'une augmentation prévisible du montant des PNP dans les bilans bancaires à la suite de la pandémie, les autorités sont favorables à ce que les actifs en difficultés sortent de la sphère bancaire.