Les instruments de renflouement interne : où en est-on début 2017 ?

Comme nous le présentions dans notre article publié dans ces colonnes en mai 2016 [1] , l’entrée en vigueur des règles relatives au bail-in et au MREL en 2016 avait constitué une gageure, tant pour les banques que pour les autorités de supervision et de résolution. En effet, bien que la directive ait été transposée par la quasi-totalité des Etats membres [2] et que le règlement délégué de l’EBA précisant les critères relatifs à la méthodologie de détermination des exigences en MREL ait été adopté par la Commission le 23 mai 2016 [3] , les banques restaient dans une incertitude forte.

D’abord parce que les modalités de mise en œuvre de cet outil n’étaient pas encore définitivement figées (pas de fixation de niveaux de MREL individuels décidés par le SRB - Conseil de résolution unique, notamment) et s’articulaient mal avec les exigences définies pour la « TLAC » [4] (endossées par le G20 en novembre 2015 et obligatoires pour les G-SIIs – Global Systemically Important Institutions – à partir du 1^er janvier 2019).

Ensuite, parce que les banques européennes qualifiées de G-SIIs n’avaient pas les moyens juridiques ni la structure organisationnelle leur permettant de répondre de manière évidente aux exigences de la TLAC. En effet, dans le cadre de cette norme, la subordination des instruments « éligibles » peut être assurée de trois façons différentes :

• par une subordination « contractuelle », spécifiée dans les caractéristiques de l’émission elle-même ;
• par une subordination « statutaire », inscrite dans le droit de la liquidation en vigueur dans le pays ;
• ou par une subordination « structurelle », pour les émissions des holdings non opérationnelles.

Or la subordination structurelle suppose que les groupes aient une holding de tête non opérationnelle, ce qui est rarement le cas des banques européennes (à l’inverse des G-SIIs américaines). Et la subordination « statutaire » suppose que le droit de la liquidation prévoit un rang de subordination intermédiaire qui n’existait pas encore dans tous les droits de liquidation européens.

Les propositions de la Commission européenne

Face à ces incertitudes, l’Europe a proposé des solutions concrètes. Ainsi, le 23 novembre 2016, la Commission a présenté un ensemble de réformes visant à renforcer la résilience des banques européennes et modifiant notamment le règlement CRR [5] (Capital Requirement Regulation) et la directive sur le redressement et la résolution (BRRD [6] ).

Parmi les mesures proposées, deux concernent plus particulièrement les instruments de renflouement interne et consistent en l’intégration de la TLAC dans la réglementation européenne et la modification de la définition du MREL de manière à la faire coïncider avec celle de la TLAC (voir Encadré 1). Pour les banques qualifiées de G-SIIs, cela peut permettre de s’inscrire dans un cadre réglementaire unique et cohérent en ce qui concerne le renflouement interne et l’obligation d’émettre un niveau minimum de fonds propres et autres instruments qui supporteront les pertes en cas de résolution. Cette obligation constituera une exigence de Pilier 1 pour les G-SIIs (en ligne avec le périmètre des banques concernées par la TLAC, soit 13 banques européennes à fin 2016), potentiellement augmentée d’une obligation de type « add-on » de Pilier 2. Cette exigence de Pilier 1 ne sera pas étendue aux banques qui ne sont pas des G-SIIs pour lesquelles les autorités de résolution devront définir le niveau d’exigence au cas par cas.

En outre, la proposition de la Commission prévoit, en matière d'insolvabilité, un classement national harmonisé des titres de créance non sécurisés pour faciliter l'émission par les banques de tels titres de créance susceptibles d'absorber les pertes. Cette proposition permet aux banques européennes de répondre à leurs obligations de TLAC et MREL par l’émission d’obligations avec une subordination de type « statutaire ». Sur ce dernier point, la réglementation européenne serait analogue à celle prévue en France par la loi Sapin 2 (voir Encadré 2). Les banques françaises devraient donc pouvoir utiliser les émissions de dettes chirographaires (seniors « non préférées ») qu’elles ont réalisées ou envisagent de réaliser dans le cadre de la loi Sapin 2, pour répondre aux exigences de la TLAC intégrées dans celles du MREL (voir Encadré 3). Cette proposition permet une harmonisation européenne de la hiérarchie des créances, et par conséquent, diminue l’incertitude juridique pour les émetteurs, les investisseurs et les autorités de résolution et limite les distorsions de concurrence.

Le rapport de l’EBA

Enfin, l’EBA a publié la version définitive de son rapport sur le cadre des exigences minimales en fonds propres et passifs éligibles en décembre 2016 [7] (après publication des propositions de la Commission). Il a pour objectif d’éclairer les discussions dans le cadre du processus législatif d’adoption des propositions de la Commission. Il soutient les propositions de la Commission en prônant un alignement du MREL sur la TLAC. Le lien avec les règles entourant le montant maximum de distributions (MDA) doit néanmoins faire l’objet d’une attention particulière, notamment pour les banques qui répondraient aux exigences de MREL essentiellement grâce à des instruments de capitaux propres. En outre, les pouvoirs donnés aux autorités de résolution en cas de manquement aux exigences de MREL devraient être élargis : exiger l’exécution d’un plan de restauration du MREL (voire conjointement avec un plan de restauration du capital minimum), faire sauter les obstacles à la résolvabilité et imposer des restrictions de distributions.

Toutes ces évolutions permettront aux banques européennes d’envisager plus sereinement les réponses à apporter aux exigences nouvelles liées à l’application de la directive Redressement et Résolution. Il faut espérer qu’elles entreront rapidement en application.