Etat de la jurisprudence française

À quoi s’attendre à l’avenir et quel comportement adopter ?

Tout d’abord il faut noter que les contentieux dont sont menacées les banques aujourd’hui portent sur des opérations antérieures au dispositif Gissler. Par conséquent, même si on ne peut exclure que les dispositions de la charte et de la circulaire aient une influence sur la manière dont les juridictions vont appréhender les situations au cas par cas, les collectivités locales ne pourront pas appuyer leur contestation sur ce dispositif, d’autant que, comme on l’a vu, il n’a aucun caractère contraignant.

Par conséquent, il faut s’attendre à ce que, le plus souvent, l’angle d’attaque porte sur la traditionnelle mise en jeu de la responsabilité de la banque pour défaut de conseil ou manquement à l’obligation de mise en garde (avec pour objectif la résiliation du contrat et le versement de dommages et intérêts).

S’agissant des produits structurés, cette obligation de mise en garde va se baser :

• à la fois sur le devoir de la banque en matière de prêts classiques, obligeant celle-ci à mettre en garde l’emprunteur sur les risques inhérents à l’opération de crédit projetée, notamment ceux liés à l’ endettement [1] ;
• et sur l’obligation renforcée d’information à la charge des professionnels de la finance lorsqu’ils fournissent des services d’investissement et conduisent leurs clients à conclure des opérations de nature spéculative [2] .

Toutefois, l’obligation de mise en garde s’atténue ou s’efface dès lors que le client est doté d’une expertise technique significative : la distinction entre emprunteur averti et non averti est donc ici cruciale. Comme le relèvent Stéphan Alamowitch et Emmanuel Breen [3] , on peut dire en résumé que « le devoir de conseil de la banque est inversement proportionnel à la compétence technique de son client ». Comme le soulignent très justement ces auteurs, « cette compétence va dépendre :

• de la simplicité ou de la complexité de l’opération projetée,
• du fait que le client ait su s’entourer de conseils compétents pour l’opération projetée,
• de son antériorité et de son expérience passée en la matière ».

Le juge va ainsi se livrer à une analyse in concreto, au cas par cas, sachant qu’il incombe à la banque de rapporter la preuve qu’elle a satisfait aux devoirs de mise en garde face à son client : la forme et le contenu des documents d’information remis au client sont ici d’une importance capitale.

Il faut aussi noter qu’à ce jour nous disposons de peu de jurisprudence rendue sur des litiges opposant une banque et un organisme public (au sens large, c’est-àdire plus large que le champ d’application du dispositif Gissler).

Indépendamment de l’arrêt cité par la circulaire rendu par le tribunal de commerce de Toulouse à propos d’un contrat de swap de taux entre une banque et une SA d’HLM, deux décisions ont été rendues récemment qui méritent quelques commentaires. Notons que ces deux décisions ont été favorables aux établissements bancaires.

Tribunal de commerce de Paris 8 décembre 2009, SA d’HL M 2036 c/ Calyon [4]

Dans cette affaire, la SA d’HLM demandait la résiliation d’un contrat de swap en invoquant notamment son caractère spéculatif (soulignant que de tels contrats n’entraient pas dans le champ des règles prudentielles de gestion financière imposées aux sociétés d’HLM dans le cadre de leur mission de service public) et le manquement par Calyon à son devoir de conseil en raison de la complexité de l’opération (reproche fait de ne pas avoir fourni d’information sérieuse et circonstanciée face à un opérateur non qualifié alors que l’opération était présentée comme « gagnante à tous les coups »).

Sur le caractère spéculatif, le tribunal relève que le réaménagement du swap par voie d’avenant a permis de substituer au taux variable d’origine un taux fixe plafond, et donc d’offrir à la société un véritable instrument de couverture (la société était assurée de ne jamais payer plus que le taux fixe plafond). En tant qu’instrument de couverture, celui-ci n’avait donc pas de caractère spéculatif.

À relever que pour le tribunal, le fait de savoir si l’opération a été ou non judicieuse financièrement pour la société n’est pas un élément à prendre en compte « sauf à considérer que l’achat d’un contrat de couverture […] doit être qualifié d’inopportun a posteriori si le risque ne s’est pas réalisé ».

C’est donc la possibilité de connaître la charge maximale d’intérêt et donc de se prémunir d’une hausse incontrôlée de ce taux qui ôte tout caractère spéculatif à l’opération.

Sur l’obligation de conseil, le tribunal se livre à une analyse concrète de la situation pour en apprécier la portée et relève :

• l’importance de la dette financière de la société (240 M d’euros sur un total bilan de 304 M d’euros), qui laisse présumer que celle-ci disposait des moyens et des structures compétentes pour gérer ses risques financiers et donc qu’elle était un opérateur suffisamment qualifié pour négocier une opération aussi simple qu’un swap ;
• le contenu des documents de Calyon, contenu clair et compréhensible expliquant les avantages et les inconvénients de chaque modalité et donnant des exemples chiffrés (notamment analyse de la rubrique « Avertissement »), de nature à attirer l’attention sur les risques encourus).

Cette analyse permet au tribunal de rejeter la demande d’annulation du contrat de swap et de conclure que la banque n’avait pas manqué à son de voir de conseil en présence d’une opération non spéculative.

TGI Metz 6 mai 2010, Commune de Terville c/ Caisse d’ Épargne [5]

Cette affaire concerne un cas emblématique de la dérive financière de certaines collectivités face à leurs nouvelles libertés d’emprunter dans les années 1990. Terville a longtemps été la commune la plus endettée de France (même si elle n’a aucune signification financière, le chiffre d’une dette de 2 800 euros par habitant, sur une population de 6 500 habitants, a été évoqué dans la presse pour caractériser l’importance de celle-ci).

Sous gestion communiste pendant de nombreuses années, la commune avait régulièrement pratiqué une politique d’endettement massif, en méconnaissance des règles de la comptabilité publique, et notamment :

• la règle de « l’équilibre réel » interdisant que les dépenses de fonctionnement soient couvertes par l’emprunt (articles L. 2331-2 et suivants du CGCT) ; l’emprunt ne doit en effet servir qu’à financer les dépenses d’investissement ;
• la règle interdisant à une collectivité locale de recourir à l’emprunt pour payer le remboursement (capital + intérêts) d’un emprunt précédent (articles L. 1612-4 et 1612-5 du CGCT). Le tout en pratiquant systématiquement une évaluation non sincère de ses recettes et de ses dépenses.

La commune s’était retrouvée dans une impasse budgétaire à la fin des années 1990 et avait renégocié sa dette à partir des années 2000 à la faveur d’un changement de municipalité. À la suite de plusieurs renégociations, la commune a attaqué la banque en soutien abusif et méconnaissance du devoir de mise en garde, en soutenant que la banque l’avait incité à souscrire des emprunts à des taux prohibitifs avec des montants hors de proportion avec la capacité financière de la commune.

Le jugement du TGI est intéressant car il écarte la mise en jeu de la responsabilité de la banque pour défaut d’éléments précis figurant au dossier. De toute évidence, les pièces versées au dossier, et principalement un rapport de la CRC datant de 2006, n’ont pas suffisamment précisé les emprunts concernés et les modalités financières de chacun d’eux pour permettre d’imputer une quelconque faute à la banque. Le TGI relève par exemple les formulations très vagues du rapport, faisant référence à la situation financière de la commune et à ses partenaires financiers qui n’ont pas complètement satisfait à leurs obligations de conseil et de prudence. Pour le tribunal, ceci ne suffit pas à caractériser les fautes reprochées à la banque car il n’y a aucune référence aux conditions financières des opérations (taux, amortissement…), et ce d’autant que :

• la commune s’est entourée des conseils d’une société spécialisée dans le financement des investissements lors des différentes renégociations de sa dette (ceci atténue ou efface le caractère profane ou non averti de la collectivité) ;
• le surendettement de la commune est antérieur aux relations avec la banque, et en partie lié aux pratiques insincères de l’équilibre des budgets, les charges d’une année n’étant pas rattachées à l’exercice comptable correspondant.

Ce dernier arrêt permet aussi de mettre en lumière la part de responsabilité de certaines collectivités locales dans la situation actuelle. Outre leur appétit certain, avant la crise, pour les produits leur permettant de réaliser, tout au moins au début, d’importantes économies en termes de charges financières, certaines collectivités ont pratiqué une politique d’investissement massif et d’endettement non moins massif, en prenant au besoin quelque liberté avec les contraintes budgétaires.

L’arrêt met aussi en évidence une certaine défaillance des contrôles de l’État : même si le contrôle de légalité est

désormais un contrôle a posteriori, les anomalies budgétaires relevées dans cette affaire « n’ont pas pu être décelées, et a fortiori empêchées [6] » : ceci pose clairement la question des moyens dont disposent les services déconcentrés de l’État pour exercer leur mission.

 

Lire la suite : Emprunts "toxiques" et collectivités locales - Synthèse

1 Voir par exemple Cass. com. 3 mai 2006, Dalloz 2006, page 1445, obs. Delpech. 2 La jurisprudence de principe est l’arrêt Buon – Cass. com. 5 novembre 1991 : « quelles que soient les relations contractuelles entre le client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme hors le cas où il en a connaissance ». 3 Voir article précité en note 8. 4 Tribunal de commerce de Paris, 6e chambre, 8 décembre 2009, RG n° 2007034564. 5 TGI Metz 6 mai 2010, n° I.2110/07. 6 Voir le commentaire de cet arrêt par Gaëtan Huet et Romuald Goujon, Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 22, 31 mai 2010, 2177.