Auditions menées par l’AMF : la nécessité de la mise en place de stratégies de défense en cas de contrôle

Pour assurer l’exécution de ses missions, l’Autorité des marchés financiers (AMF) peut procéder à des contrôles portant sur le respect des obligations [1] auxquelles sont assujettis les professionnels placés sous sa surveillance [2] .

Durant le déroulement d’un contrôle, les auditions constituent l’un des moyens pour l’AMF de recueillir des informations auprès des personnes contrôlées. Les résultats de ces auditions seront, par conséquent, pris en compte lors de l’élaboration du rapport de contrôle sur lequel se fondera le Collège de l’AMF pour décider des suites à donner à la procédure et de la lettre de synthèse si une personne physique est susceptible d’être mise en cause.

Dans ce contexte, les professionnels concernés doivent connaître et maîtriser l’étendue et les principales limites de ces auditions, et ce d’autant que leurs droits peuvent paraître comme assez limités durant cette phase de la procédure. La préparation des auditions ne doit pas être sous-estimée.

L’étendue des droits de la défense lors des auditions

Pour rappel, les missions de contrôle sont menées à l’initiative du secrétaire général de l’AMF sur la base d’une approche par les risques [3] . Elles peuvent être ciblées sur une problématique précise, ou générale et revêtir un caractère transversal et thématique. Leurs modalités d’exercice sont notamment encadrées par la charte de contrôle mise à jour par l’AMF le 13 novembre 2014 (la « charte »). La charte a un caractère informatif et non normatif.

La charte distingue trois types d’audition, en fonction de l’avancée de la procédure de contrôle. Ces auditions peuvent avoir lieu en cours de contrôle ou lors de la restitution des constats. Elles peuvent également avoir lieu auprès de personnes susceptibles d’être mises en cause.

Il convient de souligner que, lors de ces auditions, les personnes en charge du contrôle disposent de pouvoirs particulièrement étendus et non limités dans le temps [4] . Ainsi, on peut notamment relever que :

• les personnes en charge du contrôle sont libres d’entendre à tout moment toute personne dont l’entretien est utile à l’avancement du contrôle ;
• l’absence de remise de la charte par les personnes en charge du contrôle ne saurait entraîner une quelconque nullité dans la procédure de contrôle ;
• le secret professionnel ne peut être opposé à l’AMF ni, le cas échéant, aux personnes auxquelles elle a délégué son pouvoir de contrôle, lorsque ces personnes assistent l’AMF, sauf par les auxiliaires de justice [5] ;
• les personnes en charge du contrôle sont libres de la manière dont les questions sont posées et des termes employés, leur complexité n’est pas de nature à porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense [6] ;
• les personnes en charge du contrôle semblent ne pas être tenues de signifier à la personne contrôlée son droit de ne pas s’incriminer et donc de garder le silence lors des auditions [7] . Pour autant, il convient de souligner que l’article 143-4 du Règlement général de l’AMF précise qu’il ne doit pas être fait obstacle au bon déroulement des contrôles ;
• le formalisme procédural strict des auditions pourra ne pas s’appliquer en cas de contrôles délégués à des tiers ou de contrôles de masse [8] .

Dans ce contexte, on pourrait être amené à penser que les droits de la défense s’avèrent relativement limités lors de la phase de contrôle, le principe du contradictoire ne s’imposant véritablement qu’à compter de la notification des griefs qui donne accès au dossier.

Pour autant, il est utile de souligner que les personnes auditionnées peuvent se prévaloir de certains droits dès le stade du contrôle. La possibilité pour la personne entendue de se faire assister d’un conseil permet de mieux structurer la stratégie de défense retenue. Cette possibilité doit, d’ailleurs, être proposée par les personnes en charge du contrôle.

La nécessité d’une bonne préparation des auditions

À titre liminaire, il convient de noter que les contrôles menés par l’AMF doivent se dérouler dans les conditions garantissant qu’il ne soit pas porté une atteinte irrémédiable aux droits des personnes susceptibles d’être poursuivies par la suite. Le principe de loyauté guidant l’action des personnes en charge du contrôle impose d’ailleurs à ces dernières de conduire des contrôles à charge et à décharge afin notamment de recueillir et d’intégrer dans le rapport de contrôle ou le dossier, les éléments de fait, les documents et les arguments de nature, notamment, à réduire la portée ou à écarter l’existence d’un manquement.

Pour s’assurer du respect effectif de ce principe et plus largement pour assister et conseiller son client, le conseil pourra intervenir à plusieurs reprises dans le cadre des auditions menées à l’occasion d’un contrôle. Les auditions ont généralement lieu dans les locaux du régulateur.

Tout d’abord, préalablement à l’audition, le conseil aura notamment la possibilité :

• de s’assurer du respect du formalisme attaché à la rédaction de l’ordre de mission nominatif [9] ;
• d’assister le collaborateur qui aura été désigné lors de la réunion de présentation par les représentants de la personne contrôlée comme l’interlocuteur privilégié de l’AMF durant la mission de contrôle. Cet interlocuteur aura un rôle déterminant puisqu’il coordonnera le déroulement de la mission et aura une visibilité sur l’avancement de la mission de contrôle ainsi que sur le calendrier des entretiens menés avec les collaborateurs ;
• de permettre de mieux appréhender et de mettre à profit les délais – particulièrement brefs – s’écoulant jusqu’à la date de convocation de chaque personne auditionnée [10] . Sur ce point, il convient de noter, qu’en pratique, la date de l’audition est généralement fixée préalablement et conjointement avec la personne entendue.

Ensuite, au cours de l’audition, le conseil pourra notamment :

• s’assurer qu’un temps suffisant est laissé aux personnes auditionnées pour prendre connaissance des informations qui leur sont communiquées. Des interruptions de séance d’auditions pourraient éventuellement être sollicitées. Le conseil pourra également proposer son assistance pour mieux appréhender la portée des informations communiquées par les personnes en charge du contrôle et conseiller la personne auditionnée dans la formulation des réponses aux questions qui lui sont posées. À ce titre, le conseil pourra également intervenir lors de la relecture du procès-verbal d’audition afin de proposer d’éventuelles corrections préalablement à sa signature ou refus de signature le cas échéant ;
• suggérer que certains collaborateurs auditionnés susceptibles d’être mis en cause dans le rapport de contrôle soient réentendus en fin de contrôle afin d’apporter des explications complémentaires ou des pièces concernant les agissements relevés par les personnes en charge du contrôle ; et
• proposer que certains collaborateurs sollicitent à être entendus par les personnes en charge du contrôle pour apporter des précisions complémentaires sur les agissements relevés.

Enfin, et à l’issue de la phase de contrôle, le conseil pourra également apporter son assistance lors de la réunion de restitution des constats relatifs à la personne contrôlée ou de l’audition des personnes susceptibles d’être mises en cause. Il va pouvoir aider à mieux appréhender la portée des éléments de fait et de droit recueillis par les personnes en charge du contrôle afin de pouvoir formuler des premières observations pertinentes avant la rédaction finalisée du rapport de contrôle. L’importance de ces premières observations ne doit pas être sous-estimée car elle peut entraîner des éventuels travaux de contrôle complémentaires et surtout conduire à modifier l’appréciation des constats tels que présentés en audition. La charte précise d’ailleurs que la faculté de présenter ces observations ne se substitue en aucun cas au droit pour la personne contrôlée de présenter des observations à l’issue de la réception du rapport de contrôle, et, éventuellement, des pièces complémentaires concernant les agissements relevés.

Ce n’est qu’à l’issue de la communication du rapport de contrôle à la personne contrôlée et des observations éventuellement reçues par l’AMF postérieurement à cette transmission que cette dernière décidera des suites à donner au contrôle et que la personne contrôlée sera informée des mesures éventuelles qu’elle devra mettre en œuvre. L’entité contrôlée pourra judicieusement anticiper ces conclusions en mettant en place le plus rapidement possible un plan d’action rectificatif portant sur les constats relevés lors du contrôle.

1 Conformément aux dispositions de l’article 143-1 du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers : « Pour s'assurer du bon fonctionnement du marché et de la conformité de l'activité des entités ou personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9 du Code monétaire et financier aux obligations professionnelles résultant des lois, des règlements et des règles professionnelles qu'elle a approuvées, l'AMF effectue des contrôles sur pièces et sur place dans les locaux à usage professionnel de ces entités ou personnes. » 2 Article L. 621-9, I, du Code monétaire et financier. 3 Les personnes en charge du contrôle se baseront sur les faits, comportements ou incidents susceptibles de constituer des manquements aux obligations professionnelles. 4 Les contrôles durent le temps nécessaire pour mener à bien les investigations. Toutefois, les services de l’AMF s’efforcent de limiter à 6 mois le délai s’écoulant entre la date de signature de l’ordre de mission et l’envoi du rapport de contrôle à la personne contrôlée. 5 Article L. 621-9-3 du Code monétaire et financier. 6 Ce point a notamment été relevé à l’occasion des enquêtes menées par l’AMF. Il est raisonnable de considérer que ce point pourrait également être applicable à la procédure de contrôle. CE 12 juin 2013, n° 349185. 7 Ce point a notamment été relevé à l’occasion des enquêtes menées par l’AMF. Il est raisonnable de considérer que ce point pourrait également être applicable à la procédure de contrôle. Décision de la Commission des sanctions de l’AMF à l’égard de la société ARKEON Finance du 6 août 2012 ; CE 12 juin 2013, n° 359245 ; CE 12 juin 2013, n°349185. 8 Charte, pp. 3, 9, 10 et 12. 9 La composition de l’équipe en charge du contrôle est susceptible d’évoluer si les circonstances l’exigent. Dans ce cas, un nouvel ordre de mission nominatif devra être établi par le Secrétaire général de l’AMF ou son délégataire. 10 Aux fins de la tenue d’une audition, une convocation est envoyée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (ou remise en main propre contre récépissé ou acte d’huissier) au moins 8 jours calendaires avant la date de convocation.