Dernières décisions de la Commission des sanctions de l’ACPR : entre marge d’appréciation et dispositif de LCB-FT efficace

1. Alors qu’approche à grands pas l’évaluation de la France par le GAFI (prévue en juillet prochain), dans le cadre du quatrième cycle d’évaluations mutuelles ; à l’heure où Tracfin communique sur sa nouvelle organisation [1] cependant que, dans le même temps, une nouvelle direction transversale Lutte Contre le Blanchiment de capitaux et le Financement du Terrorisme (LCB-FT) se met en place au sein de l’ACPR [2] , on doit remarquer que, depuis le début de l’année, sa Commission des sanctions est particulièrement active.

2. Pas moins de six décisions ont en effet été rendues par la Commission des sanctions de l’ACPR en à peine quatre mois et demi, toutes portant sur la LCB-FT et, à l’exception d’une seule (CotiZup, avertissement) [3] , prononçant chacune un blâme assorti d’une sanction pécuniaire plus ou moins élevée : 20 000 euros (BD Multimédia, établissement de paiement) [4] , 150 000 euros (Mangopay, établissement de monnaie électronique de droit luxembourgeois) [5] , 500 000 euros (Attijariwafa Bank Europe) [6] , 1,5 million d’euros (Carrefour Banque SA) [7] , 2,5 millions d’euros (Cardif Assurance-Vie) [8] et 3 millions d’euros (ING Bank France) [9] .

3. Un passage nous a frappé à la lecture de la dernière décision en date (Carrefour Banque SA), à propos de la mise en œuvre des obligations de vigilance, spécialement de l’obligation de connaissance de la clientèle. C’est celui-ci : « Si les établissements assujettis disposent d’une marge d’appréciation pour la mise en œuvre de leurs obligations en matière de connaissance des clients, ils n’en sont pas moins tenus de mettre en place un dispositif efficace, c’est-à-dire qui leur permette notamment de détecter, parmi les opérations atypiques de leurs clients, celles dont Tracfin doit être avisé [10] . »

4. On peut y rattacher cette observation de la décision Cardif Assurance-Vie : « Toutefois, si les organismes assujettis disposent d’une marge d’appréciation pour mettre en œuvre leurs obligations légales en matière LCB-FT, y compris leurs obligations en matière de vigilance sur les opérations de leurs clients, d’examen renforcé ou d’information de Tracfin sur les opérations suspectes, afin de tenir compte des caractéristiques de leurs activités et de leurs clientèles et des risques qu’elles présentent, il incombe à l’ACPR de vérifier que leur dispositif LCB-FT et les diligences effectuées dans chaque dossier individuel sont conformes à l’analyse qu’elle fait des risques que présentent les produits, clients et opérations concernés [11] . »

5. Où l’on retrouve, cité par cette dernière, cet extrait, significatif, de la décision Attijariwafa Bank Europe : « S’il leur appartient de mettre en œuvre les dispositions qui leur sont applicables en matière de LCBFT en tenant compte des spécificités de leurs activités, les organismes assujettis ne sauraient se prévaloir d’une "liberté d’appréciation" indéterminée : ils ne peuvent être regardés comme ayant respecté leurs obligations que si les dispositifs et procédures mis en place répondent aux exigences qui justifient les obligations auxquelles ils sont soumis. Dans le cas contraire, dès lors que les dispositions sur lesquelles se fonde la poursuite font “référence à des obligations identifiables sans ambigüité et connues des professionnels” (Conseil d’État 5 novembre 2014, n° 371585), ils peuvent être sanctionnés pour ne pas les avoir respectées, sans méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines [12] . »

6. Voilà pour au moins trois des décisions de ces derniers mois [13] , qui ont en commun de circonscrire la marge ou liberté d’« appréciation » des opérateurs. Or si l’on se réfère à la 4e directive antiblanchiment, il est écrit, à propos des mesures de vigilance, que, certes « les États membres veillent à ce que les entités assujetties appliquent chacune des obligations de vigilance à l'égard de la clientèle », mais que, « cependant, les entités assujetties peuvent déterminer l'étendue de ces mesures en fonction de leur appréciation des risques » [14] ; ou encore, au paragraphe 8 de son article 48 : « Les États membres veillent à ce que les autorités compétentes prennent en compte la marge d'appréciation laissée à l'entité assujettie, et examinent de manière appropriée les évaluations de risques sous-tendant ce pouvoir d'appréciation, ainsi que l'adéquation et la mise en œuvre de ses politiques, contrôles et procédures internes. »

7. Du côté du droit positif proprement dit, maintenant, la disposition clé en la matière est assurément l’article L. 561-4-1 du Code monétaire et financier, qui fait reposer sur les personnes assujetties l’identification et l’évaluation des risques de BC-FT auxquels elles sont exposées, à partir de quoi « elles élaborent en particulier une classification des risques en question en fonction de la nature des produits ou services offerts, des conditions de transaction proposées, des canaux de distribution utilisés, des caractéristiques des clients, ainsi que du pays ou du territoire d'origine ou de destination des fonds » [15] ; en foi de quoi, sont mises en place « une organisation et des procédures internes pour lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, tenant compte de l'évaluation des risques prévue à l'article L. 561-4-1 » [16] .

8. L’évaluation des risques prévue par l’article L. 561-4-1 précité doit être conduite, enfin, en suivant les prescriptions du nouvel arrêté du 6 janvier 2021 relatif au dispositif et au contrôle interne en matière de LCB-FT et de gel des avoirs et d’interdiction de mise à disposition ou d’utilisation des fonds ou ressources économiques, entré en vigueur le 1er mars dernier [17] . Son article 2 est au cœur de notre sujet ; le voici intégralement :

« Les organismes assujettis documentent l'identification, l'évaluation et la classification des risques mentionnées à l'article L. 561-4-1 du code monétaire et financier.

Préalablement au lancement de nouveaux produits, services ou pratiques commerciales, y compris le recours à de nouveaux mécanismes de distribution et à des technologies nouvelles ou en développement, en lien avec des produits et services nouveaux ou préexistants, les organismes assujettis identifient et évaluent notamment les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme qui y sont liés, afin de prendre des mesures appropriées pour gérer et atténuer ces risques.

Pour élaborer la classification des risques mentionnée ci-dessus, les organismes assujettis prennent notamment en compte les informations diffusées par le ministre chargé de l'économie, le service mentionné à l'article L. 561-23 du code monétaire et financier, le Groupe d'action financière (GAFI) ainsi que les publications de l'organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et de l'Union européenne. Ces informations comprennent notamment :

1° Les listes des juridictions à haut risque ou sous surveillance établies par le GAFI ;

2° Les listes des pays tiers à haut risque établies par la Commission européenne en application de l'article 9 de la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 susvisée ;

3° Les listes publiées par l'OCDE et par l'Union européenne relatives aux juridictions non coopératives en matière fiscale ou adoptées en application de l'article 238-0 A du code général des impôts.

La classification des risques tient compte de l'évaluation des risques mentionnée au deuxième alinéa. Elle est régulièrement mise à jour, notamment à la suite de tout événement interne ou externe affectant significativement les activités, les produits, les opérations, les canaux de distribution, les clientèles ou les implantations de l'organisme assujetti ».

9. Parvenus à ce point, nous osons les suggestions suivantes, à l’adresse de l’ACPR :

– qu’au-delà de son Analyse sectorielle des risques de BC-FT en France (ASR), publiée en décembre 2019, ou à l’occasion d’une prochaine analyse, elle nous propose, après dix années de jurisprudence de sa Commission des sanctions, une synthèse, thème par thème, de ses principales prises de position, qui aiderait les établissements assujettis dans l’élaboration d’un dispositif de LCB-FT… efficace, et

– qu’à sa rubrique LCB-FT, soient accessibles l’ensemble des listes européennes ou internationales à jour et, de manière générale, toute documentation pertinente.

Une chose est que les établissements financiers soient devenus des auxiliaires de la police des paiements ; autre chose est qu’ils doivent, en sus, jouer les documentalistes de la LCB-FT.

Achevé de rédiger le 15 mai 2021.