Programme OMT de la BCE : voici venu le temps des juges

Le 14 janvier 2014, le tribunal constitutionnel allemand (Bundesverfassungsgericht, également appelé Cour de Karlsruhe) a demandé à la Cour de justice de l'Union européenne d'apprécier la validité de la « décision » de la BCE relative au programme OMT (Outright Monetary Transaction). En sa formation de grande chambre, la Cour de justice rendra son arrêt au début du second semestre 2015, quelques mois après que l'avocat général aura prononcé ses conclusions. S'il s'explique par la voie de droit engagée – le délai d'un arrêt préjudiciel est en moyenne de 15 mois –, ce temps long de la justice se justifie pleinement, tant la question posée est existentielle pour la monnaie unique et la zone euro.

Alors que la crise des dettes souveraines s'enlise, au cours de l'été 2012, Mario Draghi affirme le 26 juillet que, « dans le respect de son mandat, la BCE est prête à tout faire pour préserver l'euro, quoi qu'il en coûte [1] ». À l'occasion de la conférence de presse qui a suivi la réunion du conseil des gouverneurs en date du 6 septembre 2012, le président de la BCE réitère le mot d'ordre « whatever it takes », ajoute que « l'euro est irréversible » et annonce le programme OMT, qui succède au programme SMT mis en place en 2010. Ce nouveau programme prévoit que l'Eurosystème acquière, sur le marché secondaire, des titres de dette souveraine émis par des États ayant adopté la monnaie unique et confrontés à des difficultés telles que la stabilité de la zone euro serait menacée. À la différence du SMP (Securities Market Program), qui était régi par une décision du Conseil des gouverneurs publié au JOUE, le programme OMT n'est consacré par aucun acte juridique explicite de la BCE. Alors que l'Espagne, la Grèce, l'Irlande, l'Italie et le Portugal ont bénéficié du programme SMP, l'OMT n'a jamais été mis en œuvre. La seule annonce de ce programme a permis d'apaiser la fièvre spéculative qui, au cours de l'été 2012, frappait tout particulièrement l'Espagne et l'Italie, dont les spreads avaient explosé. Il faut dire que M. Draghi a pris la précaution de gratifier le programme OMT du qualificatif « unlimited » : il a ainsi entendu signifier au marché que l'achat de titres de dette souveraine sera, le cas échéant, illimité à la fois quantitativement et temporellement. Aussi, à l'instar M. Gurría, secrétaire général de l'OCDE, s'exprimant dans le Financial Times, certains n'ont pas hésité à parler d'un « bazooka » monétaire, tant la puissance de feu financier de la BCE est forte. Tout l'intérêt pour Mario Draghi d'avoir annoncé l'absence de limite quantitative aux achats est de maîtriser les marchés dont les opérateurs auront pu anticiper les achats de la banque centrale.

Un vent de contestation venu d'Allemagne

Le programme OMT est cependant loin de faire l'unanimité. Au sein même du Conseil des gouverneurs de la BCE, la question a été âprement débattue, au point qu'on a recensé deux départs. Jürgen Stark, membre allemand du directoire et Chief Economist de la BCE, ainsi que Axel Weber, gouverneur de la Bundesbank, ont démissionné pour « raisons personnelles », sémantique officielle qui sous-entend une profonde divergence de vues. L'opposition allemande à l'achat de titres de dette souveraine des États de la zone euro ne se cantonne pas au cénacle des banquiers centraux. Un citoyen allemand a demandé au Tribunal de l'Union européenne d'annuler le programme SMP, recours déclaré cependant irrecevable car introduit après l'expiration des délais (affaire Städter c/ BCE). Le programme OMT n'a pas fait l'objet d'un recours en annulation et, en tout état de cause, un tel recours aurait très probablement été déclaré irrecevable, en raison du défaut d'un lien direct et individuel entre les requérants particuliers et la décision de la BCE, condition exigée par le traité. Dès lors, c'est devant le Tribunal constitutionnel allemand que le programme OMT a été contesté. L'argumentation soulevée est complexe, si ce n'est byzantine ; on peut néanmoins, parmi les moyens avancés, retenir deux points de droit essentiels.

Un financement monétaire prohibé ?

Les requérants allèguent que la BCE a agi ultra vires, c'est-à-dire qu'elle a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et les statuts du Système européen de banques centrales (SEBC). Ce faisant, la BCE aurait empiété sur le domaine de la politique économique qui relève de la compétence des États membres. À l'inverse, selon le Conseil des gouverneurs, le programme OMT fait partie intégrante de la mission fondamentale de politique monétaire ; en effet, il s'agit de garantir les mécanismes de transmission monétaire. Les requérants considèrent également que l'achat de titres de dette souveraine constitue un financement monétaire prohibé par l'article 123 du traité FUE. Celui-ci interdit à la BCE et aux banques centrales nationales « d'accorder des découverts ou tout autre type de crédit » aux États. La BCE, quant à elle, estime respecter l'article 123 du traité FUE, dès lors que les achats de titres de dette souveraine se font uniquement sur le marché secondaire.

Éprouvant un doute quant à la validité du programme OMT, le Tribunal constitutionnel allemand a posé une question préjudicielle à la Cour de justice. C'est au demeurant la première fois, depuis 1957, que la Cour de Karlsruhe recourt à cette procédure. Selon une jurisprudence constante, tout juge national a l'obligation d'opérer un renvoi préjudiciel lorsqu'il éprouve un doute sur la validité d'un acte de l'Union. Seule la Cour de justice peut déclarer un acte de l'Union invalide, ce monopole s'expliquant par la volonté de garantir l'application uniforme du droit de l'Union dans l'ensemble des États membres. À titre de rappel, le renvoi préjudiciel constitue un mécanisme de coopération de juge à juge dans lequel la Cour de justice rend un arrêt interprétant ou appréciant la validité du droit de l'Union que le juge national est tenu de respecter.

L'étonnante question du tribunal allemand

La lecture de la question préjudicielle posée par le Tribunal constitutionnel allemand laisse cependant pantois ; au gré des 104 considérants égrenés tout au long de l'arrêt se dessine déjà une solution. Pour le juge allemand, le programme OMT est incompatible avec le traité, à moins qu'il ne soit interprété de manière restrictive et que certaines conditions soient respectées. Énoncées à l'attendu 100 de l'arrêt, ces conditions sont telles qu'elles neutralisent le programme OMT puisque, en particulier, la BCE devrait renoncer au caractère unlimited des achats. Le Tribunal constitutionnel va plus loin encore : dans l'hypothèse où la Cour de justice ne suivrait pas son raisonnement, il se réserve d'apprécier si le programme OMT viole l'« identité constitutionnelle de la Loi fondamentale » allemande en ce qu'elle priverait le Bundestag de ses pouvoirs budgétaires. Cette réserve de constitutionnalité n'est pas inédite ; elle existe de longue date en matière de protection des droits fondamentaux et n'est au demeurant pas propre au juge allemand. Le respect par l'Union de l'identité nationale des États membres est consacré par le traité. La Cour de justice a déjà procédé à une conciliation entre les exigences de la primauté du droit de l'Union et le respect de l'identité de l'État membre. Pour notre part, on ne voit cependant pas en quoi l'identité allemande serait affectée par le programme OMT. Certes, l'État allemand est actionnaire de la Bundesbank ; toutefois, l'achat de titres de dette souveraine par celle-ci ne saurait en aucune façon faire intervenir le Bundestag, car ce serait méconnaître le principe d'indépendance des banques centrales consacré par le traité. Aussi, écarter l'application du programme OMT déclaré valide par la BCE, en se fondant sur l'identité constitutionnelle allemande, reviendrait à méconnaître le principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, consacré il y a plus 60 ans par la Cour de justice dans le célèbre arrêt Costa c/ Enel.

La question posée est donc éminemment sérieuse, d'autant que le Tribunal constitutionnel a argumenté massivement sa décision sans cependant emporter l'unanimité en son sein, deux juges ayant émis des opinions dissidentes, lesquels ayant depuis fait valoir leurs droits à la retraite ne siégeront pas pour la décision finale.

Les cinq scénarios envisageables

1. La Cour de justice déclare la question irrecevable. Il est vrai que le programme OMT n’est consacré par aucun acte juridique et n’a jamais été mis en œuvre. Or, la Cour de justice ne saurait apprécier la validité d’un programme de nature purement politique. Ce serait une échappatoire juridiquement acceptable, mais politiquement inopportune. De surcroît, l’irrecevabilité ne ferait que renvoyer l’appréciation de validité au moment où le programme sera mis en œuvre.
2. La Cour de justice rend un arrêt dans lequel elle suit le raisonnement du Tribunal constitutionnel allemand. Elle reprendrait ainsi les conditions de l’attendu 100. S’il s’agit du meilleur moyen d’éviter une guerre des juges, le risque est cependant de priver de tout intérêt pratique l’achat de titres de dette souveraine qui ne serait plus illimité.
3. La Cour de justice déclare le programme OMT invalide au motif soit que celui-ci ne relève pas du mandat de politique monétaire de la BCE, soit qu’il constitue un financement monétaire interdit. Il est indéniable qu’une telle décision aura des répercussions sur les marchés et risquerait de miner la crédibilité acquise par la BCE. En droit, celle-ci devrait modifier ses mesures non conventionnelles.
4. La Cour de justice déclare le programme OMT valide sans imposer de conditions. La réserve de constitutionnalité avancée par le Bundesverfassungsgericht pourrait jouer d’autant que les deux juges dissidents ont fait valoir leur droit à la retraite. Outre le risque d’une guerre des juges, les risques sont plus financiers que juridiques. En droit, cela impliquerait « uniquement » que la Bundesbank ne participe pas aux opérations d’achats de titres de dette souveraine de la zone euro. Tant la BCE que les dix-huit autres banques centrales nationales pourront mettre en œuvre le programme OMT. Que la Bundesbank se désolidarise aurait cependant des conséquences pratiques considérables. Quel serait le crédit d’un Eurosystème divisé sur le marché ? La crédibilité de la BCE, fondamentale dans la conduite de la politique monétaire, s’en trouverait considérablement entamée.
5. La Cour de justice déclare le programme OMT valide et le Tribunal constitutionnel allemand ne fait pas jouer la réserve de constitutionnalité. Le programme OMT pourrait donc être appliqué à tout moment et sans heurts.

Par-delà le débat purement juridique, la question posée par le programme OMT est éminemment politique. Il ne serait pas surprenant, à cet égard, que la Cour de justice opère un contrôle restreint afin de préserver le pouvoir d’appréciation de la BCE. Selon une jurisprudence bien établie, le juge ne s’immisce pas dans l’appréciation économique opérée par les autorités politiques compétentes. À ce titre, il ne revient pas au juge de s’immiscer dans la conduite par la BCE de sa politique monétaire ; l’achat de titres de dette souveraine constitue une décision de politique monétaire sur l’opportunité de laquelle il ne revient pas au juge de se prononcer. L’argumentaire de l’ultra vires consiste justement à dire que le juge doit censurer la méconnaissance manifeste par la BCE des limites de son mandat.

Il reste, à notre sens, un ultime argument éludé par le juge allemand. Ce n’est pas la BCE, mais la Cour de justice de l’Union européenne, qui a retenu une acception extensive du mandat monétaire par une interprétation téléologique [2] du traité ; en 2012, l’arrêt Pringle a ainsi consacré l'« objectif supérieur de stabilité financière » qui explique la mise en place du Mécanisme européen de stabilité. Ce même objectif justifie le recours de la BCE à des mesures non conventionnelles afin de préserver la stabilité financière dans la zone euro, gage ultime d’irréversibilité de la monnaie unique.

1 « Within our mandate, the ECB is ready to do whatever it takes to preserve the euro. » 2 Qui fait primer la finalité