Les leçons des décisions récentes de la Commission des sanctions de l’ACPR

Pour la Commission des sanctions de l’ACPR, la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LCB-FT) est un business porteur. Depuis janvier 2017, 82,89 % des amendes prononcées par la Commission des sanctions de l’ACPR sont liées à ce sujet. À la clef, plus de 105 millions d’euros sur les quelque 127 millions d’euros d’amende infligés sur cette période !

La procédure actuelle pourrait être remise en cause par des décisions européennes (voir encadré). En attendant, les décisions semblent tendanciellement orientées à la hausse. Les années 2017 et 2018 avaient été marquées par la succession de sanctions prises à l’encontre des plus grandes banques. Après une année 2019 plus calme [1] et une année 2020 en pointillé [2] , le superviseur se déconfinait le 22 décembre 2020. Trois décisions en trois jours sanctionnant – encore et toujours – des manquements à la LCB-FT. Du 22 décembre 2020 au 22 décembre 2021, la Commission des sanctions a prononcé 10 nouvelles décisions de sanctions sur ce fondement. C’est le plus grand nombre de sanctions jamais prononcé. À la clef, des amendes allant jusqu’à 4 millions d’euros. Revue de détail des principales leçons à tirer de ces sanctions.

Le principe du « non bis in idem » inapplicable, sauf…

À plusieurs reprises ces dernières années, les établissements ayant reçu une notification de griefs ont tenté d’en réduire le nombre en arguant que plusieurs griefs reposaient en réalité sur les mêmes faits. Ou que les mêmes faits leur étaient reprochés sous plusieurs qualifications. Pour ce faire, le fondement juridique invoqué est toujours le même : l’application du principe de non bis in idem.

La Commission des sanctions écarte systématiquement ce moyen, car il ne peut trouver à s’appliquer « dans une procédure disciplinaire unique au titre de laquelle les mêmes faits recevraient plusieurs qualifications » [3] . Elle présente un argumentaire désormais constant et détaillé dans une décision rendue en décembre 2018 : elle y écarte tout d’abord le protocole n° 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDLH). Argument : il ne peut trouver à s’appliquer qu’en matière pénale. Surtout, il implique la présence d’une décision antérieure sanctionnant les mêmes faits et « n'interdit ainsi pas le prononcé de sanctions administratives parallèlement aux décisions définitives prononcées par le juge répressif » [4] .

La Commission des sanctions se fonde aussi sur une décision du Conseil constitutionnel selon laquelle « le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts » [5] .

La Commission des sanctions a depuis étoffé cet argument avec un principe désormais consacré, fondé sur la décision du Conseil d’État n° 418463 du 6 novembre 2019 et formulé ainsi : « le principe non bis in idem ne fait pas obstacle à ce que, dans le cadre d'une même poursuite conduisant à une même décision de sanction, plusieurs manquements distincts puissent résulter de mêmes faits » [6] .

La brèche récemment ouverte

Une brèche à ce principe consacré semble toutefois s’être ouverte ces derniers mois. En effet, à l’occasion de trois décisions récentes, la Commission des sanctions, tout en écartant le principe du non bis in idem, précise qu’il convient de prendre en compte le fait que plusieurs manquements distincts résultent des mêmes faits [7] . La justification de cette atténuation réside dans l’un des autres principes directeurs du droit : le principe de proportionnalité de la sanction. L’emplacement de cette précision n’est par ailleurs pas anodin puisqu’elle figure en fin de décision au sein de la partie dédiée aux éléments d’atténuation de la sanction. Au vu des montants d’amende pouvant être infligés, cet apport n’est pas négligeable, même si son application en pratique est difficilement mesurable, dans la mesure où la méthode de calcul du montant des amendes n’est jamais divulguée.

Une grille de sanctions plus prévisible

L'article L. 612-39 du Code monétaire et financier dresse une liste à sévérité croissante de sanctions disciplinaires à la disposition de la Commission des sanctions : avertissement, blâme, interdiction d’effectuer certaines opérations, suspension temporaire ou démission de dirigeants, retrait partiel ou total d’agrément ou radiation de la liste des personnes agréées. De tout cet arsenal, la Commission des sanctions retient nettement le blâme alors que l’avertissement [8] , l’interdiction d’effectuer certaines opérations [9] , la suspension de dirigeants [10] et la radiation [11] ne sont utilisés que dans des décisions isolées. Quant à la démission de dirigeants et le retrait partiel d’agrément, ils n’ont pas été utilisés sur la période considérée.

Le blâme, par son rang dans la hiérarchie des sanctions, fait office d’épée de Damoclès en instaurant une menace de retrait d’agrément en cas de récidive. Sans conséquence directe donc, il ne peut toutefois qu’inciter les établissements sanctionnés à demeurer en conformité. Sauf cas spécifiques, la seule sanction avec une conséquence immédiate sur l’établissement en cause est la sanction pécuniaire, prononcée « soit à la place, soit en sus » des sanctions listées ci-avant.

Le quantum de base des sanctions pécuniaires n’est en pratique que peu détaillé. L’analyse de la jurisprudence de la Commission des sanctions révèle néanmoins une grille de sanctions dont les facteurs d’atténuation et d’aggravation gagnent en prévisibilité au fil des années. Comme le martèle la Commission dans l’ensemble des décisions concernées, ces facteurs sont sans effet sur la qualification des griefs et ne peuvent donc être avancés pour solliciter l’abandon de certains griefs. Ils sont en revanche pris en compte pour déterminer le quantum de la sanction.

L’atout de remédier vite et bien

Pour la première fois en 2014, la Commission des sanctions a estimé au moment de déterminer le quantum de la sanction qu’il convenait de tenir compte du processus de mise à niveau du dispositif LCB-FT dans lequel s’était engagée la société mise en cause [12] . Depuis, il est de jurisprudence constante que l’adoption et la mise en œuvre de mesures de remédiation, en ce qu’elles attestent de la prise de conscience de l’établissement et de sa détermination à se mettre en conformité, voire de sa mise en conformité effective [13] , sont prises en compte au moment de déterminer la nature et, le cas échéant, le montant de la sanction.

De plus en plus, la Commission des sanctions souligne l’importance des moyens mis en œuvre, qu’ils soient humains ou financiers, et détaille la nature des actions et outils développés grâce à ces moyens [14] . Elle va jusqu’à publier, pour en souligner l’importance, les sommes engagées pour remédier aux manquements identifiés – par exemple les 26 millions d’euros dépensés par un établissement de crédit, les 32 millions par une entreprise d’assurance ou les 5 millions par un établissement de paiement [15] .

La simple mise en place de telles mesures de remédiation n’est toutefois pas suffisante, la Commission des sanctions étant attentive à son contenu et au délai nécessaire à sa mise en œuvre. Elle relève régulièrement que l’ampleur et l’efficacité de ces mesures demeurent à vérifier, et a pu reprocher leur caractère tardif notamment au regard de l’ancienneté de l’implantation de l’établissement en cause et de l’identification ancienne de certaines carences [16] . La mise en œuvre de ces actions peut également être jugée trop lente de manière absolue, par exemple s’agissant de mesures engagées en février 2017 et clôturées en décembre 2018 [17] .

Mieux vaut être jeune et petit que gros et ancien

De manière générale, la Commission des sanctions semble relativement plus clémente avec les « FinTech » qu’avec les banques traditionnelles qui évoluent dans ce cadre réglementaire depuis toujours. Elle a par exemple estimé qu’un intermédiaire en financement participatif, au vu de sa « très petite taille » et de sa création récente, pouvait faire valoir des difficultés à déterminer les implications et les modalités de mise en œuvre du cadre réglementaire LCB-FT lui étant applicable [18] .

Elle a également souligné la croissance rapide d’un établissement de monnaie électronique luxembourgeois et le développement de produits innovants qui pouvaient rendre difficile l’identification certaine des obligations LCB-FT applicables et leurs implications pratiques [19] . Il se peut également dans ce dernier cas que la Commission des sanctions ait tenu compte du fait que l’établissement intervenait en France en vertu du principe de libre établissement, situation dans laquelle la Commission ne prononce que rarement des sanctions.

À l’inverse, les décisions récentes ont mis en lumière un facteur d’aggravation pour les établissements dont l’importance et l’implantation ancienne rendaient plus difficilement excusable l’ignorance des risques et obligations existants en matière de LCB-FT [20] .

L’environnement et les conséquences du Covid

La Commission des sanctions a récemment accepté des facteurs d’atténuation jusqu’ici inédits, à savoir la situation concurrentielle du marché dans lequel évolue l’établissement en cause ainsi que les conséquences de la crise sanitaire. Elle a notamment tenu compte du fait qu’un établissement était en concurrence avec des acteurs exemptés qui n’avaient pas à supporter les coûts de mise en conformité en matière LCB-FT [21] , mais également d’une situation financière fragile aggravée par la crise sanitaire dans un contexte « de très vive concurrence » [22] .

Les critères de détermination de la sanction dégagés par sa jurisprudence récente montrent donc que la Commission des sanctions ne se borne pas à une analyse « in abstracto » mais qu’elle s’efforce de plus en plus à contextualiser les manquements.

Les fonds propres, indicateur privilégié

D’après les textes, la sanction pécuniaire ne peut représenter plus de 10 % du chiffre d’affaires annuel net et ne peut dépasser 100 millions d’euros. Le chiffre d’affaires n’est toutefois pas forcément le critère retenu. La Commission des sanctions a ainsi développé une pratique prétorienne du quantum de l’amende qui consiste à se référer à un ensemble d’éléments financiers appréciés de manière casuistique, raison pour laquelle elle exige préalablement à l’audience tous les éléments utiles relatifs à l’évolution de la situation financière de l’établissement en cause. Elle refuse de cristalliser une quelconque règle à cet égard, ce qui lui permet d’user d’une plus grande marge de manœuvre et éventuellement de mettre en avant les chiffres les plus significatifs.

Dès 2013 par exemple, la Commission des sanctions refusait de se fonder exclusivement sur le résultat net (en l’espèce de 25 000 euros uniquement), semblant estimer que le niveau de fonds propres (égal à 40,5 millions d’euros) était plus révélateur de l’assise financière [23] . Cette même base a été retenue très récemment, la Commission estimant, pour condamner un établissement de paiement à une amende de 2 millions d’euros, que l’ensemble de la situation financière devait être pris en compte, en ce compris ses 180 millions d’euros de fonds propres [24] .

La durée de la honte limitée à cinq ans

Dans de rares cas, la Commission a publié des décisions sous forme anonyme : en juillet 2018, à la suite d’une fusion-absorption, en vertu du principe de responsabilité personnelle et de personnalité des peines qui faisait obstacle « à ce qu’une sanction non pécuniaire soit prononcée à l'encontre de la société D pour des manquements commis par la société C avant son absorption » [25] , ainsi qu’en octobre 2012 en raison « de la réduction du périmètre et de la relativisation d’une part significative des griefs notifiés et, d’autre part, du très faible nombre de dossiers individuels dans lesquels ont été constatés des manquements » [26] . Si le premier cas est inédit, la réduction du périmètre et les autres critères justifiant en 2012 l’anonymat dans la décision sont autant d’arguments qui seraient probablement inopérants désormais au vu de la jurisprudence récente de la Commission des sanctions. À titre d’exemple, la décision du 12 juillet 2021 n’a pas été rendue sous une forme anonyme alors que certains griefs ont été en tout ou partie écartés ou abandonnés par la poursuite et que l’un des griefs reposait « sur un nombre de dossiers individuels très faible au regard de la taille de l’établissement » [27] . Sur ce dernier point, la Commission considère au contraire de manière constante que « le faible nombre de dossiers individuels qui ont fait l’objet de reproches […] est sans incidence sur le grief » [28] . Depuis ces précédents de 2018, la Commission des sanctions n’a plus jamais accepté d’anonymiser une décision. La systémisation de la pratique dite du « name and shame » semble donc destinée à perdurer et à voir ses exceptions de plus en plus réduites. Elle trouve néanmoins une forme de compensation à présent.

Réduction de peine de cinq à trois ans dans certains cas

Jusqu’à récemment, la publicité était faite pour une durée indéterminée. Depuis une décision de décembre 2018, la pratique du name and shame est accompagnée d’un droit à l’oubli consistant en l’anonymisation de la décision passé un certain délai. Cette nouveauté est très certainement inspirée des décisions récentes du Conseil d’État. L’une d’entre elles en particulier a considéré au sujet d’une décision rendue par l’Autorité des Marchés Financiers que la sanction complémentaire consistant à rendre la décision publique est excessive si elle ne précise pas la durée de son maintien en ligne puisqu’elle doit alors « être regardée comme ayant infligé une sanction sans borne temporelle » [29] . En réalité, le fonctionnement d’internet et des réseaux sociaux fait qu’en pratique, ces sanctions ne sont pas délimitées dans le temps même si elles disparaissent de la page dédiée du site internet de l’ACPR.

Mis à part deux décisions qui ont réduit ce délai à 3 ans sans autre explication apparente que le faible montant de l’amende associée (inférieur ou égal à 150 000 euros) [30] , la durée de publicité d’une décision est désormais systématiquement de 5 ans. Les entreprises sanctionnées avant la mise en place de cette nouvelle pratique ne semblent pas bénéficier de ce droit à l’oubli, puisque les sanctions concernées rendues depuis plus de 5 ans n’ont pas été anonymisées sur le site internet de l’ACPR. B. M., D. R. et E. C.